Dictamen N° 89.936, de 15 de diciembre de 2016

N° 89.936 Fecha: 15-XII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña María Riquelme Buston, reclamando en contra de la Dirección de Vialidad, por cuanto le habría exigido regularizar el acceso del inmueble de su propiedad que señala, colindante con la concesión Ruta 5, Tramo Collipulli – Temuco. Expone la recurrente, en lo esencial, que tal requerimiento sería improcedente toda vez que dicho acceso existía con anterioridad a la ejecución de la aludida vía, de modo que, en su concepto, corresponde que la ejecución de las respectivas obras sea soportada por la empresa concesionaria. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta sede de control, por la citada repartición, resulta menester anotar que conforme a lo establecido en el artículo 40, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960-, los propietarios de los predios colindantes con caminos nacionales solo podrán abrir caminos de acceso a estos con autorización expresa de la Dirección de Vialidad. Agrega ese precepto que dicha dirección, además, podrá prohibir cualquier otro tipo de acceso a esos caminos cuando puedan constituir un peligro para la seguridad del tránsito o entorpecer la libre circulación por ellos y que, en las mismas circunstancias, podrá ordenar el cierre de cualquier acceso a un camino nacional, proponiendo a los afectados, en forma previa, una razonable solución técnica alternativa. Enseguida, que el artículo 41 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, de la referida Secretaría de Estado- dispone que las bases de licitación establecerán los accesos y obras de conexión que debe tener una obra en concesión, incluyendo aquellas que permitan el uso de los accesos existentes que hubieran sido autorizados conforme a derecho. Añade, en su inciso segundo, que “El concesionario, en conformidad con lo dispuesto en las bases de licitación, o en su solicitud, en los casos no previstos en aquéllas, con la autorización previa del Ministerio de Obras Públicas, en ambos casos, el que no podrá denegarla sino por causa justificada, estará facultado para autorizar a terceros interesados nuevos accesos y conexiones a la obra en concesión, y podrá cobrar a estos terceros un pago por el acceso, adicional al costo de las obras necesarias para su habilitación. El monto de estos pagos será convenido entre el concesionario y el o los interesados según lo dispongan las bases de licitación o libremente, en los casos no contemplados en éstas”. A su vez, el reglamento de la antedicha Ley de Concesiones de Obras Públicas -contenido en el decreto N° 956, de 1997, de la aludida Cartera Ministerial- prevé, en su artículo 91, y en lo que interesa, que las bases de licitación establecerán las obras de conexión que debe tener una obra en concesión, incluyendo aquellas que permitan el uso de accesos existentes que hubieren sido autorizados conforme a derecho, de acuerdo a las reglas que menciona. Así, la letra a) indica que el concesionario “podrá autorizar a terceros interesados nuevos accesos y conexiones a la obra en concesión y cobrarles un pago adicional al costo de las obras necesarias para su habilitación, siempre que el acceso sea directo a las calzadas y que no correspondan a calles de servicio. Cuando un tercero solicite un acceso a una calle de servicio existente, el concesionario solamente podrá cobrar el costo de las obras necesarias para su habilitación”. Como es dable advertir de la mencionada normativa, la apertura de accesos por parte de los propietarios de los predios colindantes a los caminos nacionales debe ser autorizada expresamente, para cuyo fin el interesado deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 40, inciso primero, del referido decreto con fuerza de ley N° 850, o a lo establecido en el artículo 41, inciso segundo, del decreto N° 900, citado, dependiendo de si el respectivo camino se encuentra o no concesionado. Puntualizado lo anterior, cabe apuntar que de los antecedentes examinados aparece que el Ministerio de Obras Públicas concesionó -a través del decreto N° 443, de 1998- la ejecución, conservación y explotación de la singularizada ruta, cuyas bases administrativas fueron aprobadas por la resolución N° 372, de 1996, de la Dirección General de Obras Públicas. Asimismo, que la Dirección de Vialidad -por medio del acta de notificación N° 10, de 2016, del Departamento de Regulación y Administración Vial- le otorgó un plazo de 45 días a la interesada para que solicitara a la inspección fiscal del contrato la regularización del acceso de que se trata. Por último, se advierte que mediante el oficio N° 6.584, de 2016, la referida dirección rechazó una solicitud de prórroga formulada por la interesada. Ahora bien, en el contexto reseñado, y considerando que según lo expresado por la Dirección de Vialidad, el acceso en comento carece de la pertinente autorización, es dable colegir que debe someterse al procedimiento contemplado en las normas legales y reglamentarias aplicables en materia de concesiones de obras públicas y, por tanto, que corresponde que la recurrente asuma el costo de las obras que implique su regularización, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 41, inciso segundo, del decreto N° 900, de 1996 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 48.375, de 2012, de este origen). En mérito de lo expuesto, no procede acoger la reclamación del rubro. Finalmente, y dado que de los antecedentes examinados -en particular del oficio N° 640, de 2016, del inspector fiscal de explotación de la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas- aparece que la autoridad administrativa exigió, para efectos de la referida regularización, aplicar el procedimiento contenido en el oficio N° 779, de 2011, de esa dirección, se ha estimado menester reiterar, en armonía con lo manifestado en el dictamen N° 30.277, de 2015, de este origen, que tal documento resulta inaplicable a los particulares habida cuenta de su carácter de instructivo de orden interno, y que debe adoptar las medidas tendientes a adecuarlo al criterio contenido en el pronunciamiento y en la jurisprudencia administrativa que se cita, lo que hasta a la fecha no consta que haya acontecido. De lo anterior, esa dirección deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General dentro del plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la interesada. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República