Dictamen N° 94.528, de 27 de noviembre de 2015

N° 94.528 Fecha: 27-XI-2015 La Contraloría Regional de Los Ríos ha remitido a este nivel central una consulta de la Dirección de Vialidad, Región de Los Ríos, que incide en determinar el modo de proceder a la devolución de las retenciones realizadas a los estados de pago de los contratos traspasados en virtud de lo previsto en el artículo 100 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Al efecto, la singularizada dirección hace presente que, en el marco del contrato a serie de precios unitarios "Reposición Puente La Piedra, Conectividad La Unión - Corral", adjudicado a Ingeniería y Construcción Muñoz y Salazar Ltda. y traspasado a Áridos y Construcciones Socal Ltda., ordenó la restitución de las retenciones practicadas a ambas empresas “en relación a las retenciones que a cada una se efectuaron a lo largo del contrato”, situación que habría dado lugar a reclamos por parte de la última firma indicada. Sobre el particular, y teniendo en cuenta lo informado, a requerimiento de esta sede de control, por la Dirección de Vialidad, resulta menester anotar que el citado artículo 100 previene, en su inciso primero, y en lo que interesa, que “Sólo en caso especial, plenamente justificado, el contratista podrá solicitar el traspaso de un contrato, cuestión que deberá resolverse mediante Resolución fundada de la autoridad competente”. Añade, en su inciso segundo, que “El traspaso del contrato importa solamente el cambio del contratista, de manera que las obligaciones y derechos del contrato permanecen iguales. El contratista que asume la continuidad del contrato debe cumplir con los requisitos exigidos en el llamado a licitación y se hace cargo de todas las obligaciones y derechos contraídos por el primitivo contratista, sin exclusiones de ningún tipo”. Agrega el inciso tercero de dicho precepto, que “En el caso de estados de pago presentados por el contratista original, que proceda pagarlos durante el proceso de traspaso o con posterioridad a él, será procedente que el pago se realice al contratista que realizó la obra. Ello sin perjuicio de que los contratistas puedan pactar entre ellos un mandato para recibir el pago, liberando de toda responsabilidad al Ministerio sobre dicho pago”. Por último, es útil consignar que el artículo 158 del mismo texto reglamentario establece, en su inciso primero, que “Salvo que en las bases administrativas se disponga un porcentaje superior, de cada estado de pago parcial se retendrá un 10 % del valor de la obra pagada, hasta enterar un 5% del valor total del contrato, incluidos sus aumentos. Dicha cantidad se depositará en la cuenta corriente de la Dirección de Contabilidad y Finanzas, como garantía de la correcta ejecución de los trabajos y del cumplimiento de todas las obligaciones del contrato”. Precisa, en su inciso cuarto, que “Esta garantía especial no excluye la que sirve de caución al contrato, ni autoriza para disminuirla, y se devolverá después de efectuada la recepción provisional conforme a lo dispuesto en el artículo 166”. Como es posible apreciar de la normativa reseñada, el contratista que prosigue la ejecución del contrato traspasado asume todos los derechos y obligaciones del primitivo adjudicatario. Lo anterior, salvo en lo que concierne a los estados de pago que este último hubiere presentado y cuya solución se encuentre pendiente, los que corresponde que sean percibidos por el mismo, a menos que hubieren sido objeto de un acuerdo en contrario. Ahora bien, considerando que la devolución de las retenciones no se enmarca en la hipótesis del párrafo precedente, no cabe sino concluir que esta ha de ser efectuada por la Administración conforme a la regla general, esto es, a aquel contratista que se hace cargo de la continuidad del convenio. En mérito de lo expuesto, procede que la Dirección de Vialidad, Región de los Ríos, adopte, a la brevedad, las medidas tendientes a regularizar lo obrado sobre la materia en relación al contrato "Reposición Puente La Piedra, Conectividad La Unión - Corral", ajustando su actuación al criterio precedentemente manifestado, de lo que deberá informar a la Contraloría Regional respectiva en el plazo de veinte días contado desde la recepción del presente oficio, adjuntando toda la documentación que fuere pertinente. Transcríbase a la Dirección de Vialidad y a la Contraloría Regional de Los Ríos. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante