Dictamen N° E254209, de 7 de septiembre de 2022

Nº E254209 Fecha: 07-IX-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Prosecretario de la Cámara de Diputados, a requerimiento del Diputado señor Agustín Romero Leiva, para solicitar un pronunciamiento que determine si el Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de la Municipalidad de Maipú (SMAPA) debe ser considerado como una empresa pública para efectos de lo previsto en el artículo décimo de la ley N° 20.285. Requerido su informe, la Municipalidad de Maipú manifestó que SMAPA es una unidad de esa entidad edilicia. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar que el inciso primero del artículo 2° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado (en adelante Ley de Transparencia), cuyo texto fue aprobado por el artículo primero de la ley N° 20.285, preceptúa que las disposiciones de esa ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. Por su parte, el artículo 7° establece que los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 2° deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los antecedentes que menciona, actualizados al menos una vez al mes. A su vez, el artículo décimo de la ley N° 20.285 prevé que el principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes. Por su parte, el inciso primero del artículo 10 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, establece que “Las municipalidades que tengan a su cargo la explotación del servicio de agua potable, se ajustarán en todo a las disposiciones que, sobre el particular, rijan para la explotación de dicho servicio”. Su inciso segundo agrega que “Las empresas de agua potable de que las municipalidades sean propietarias o tengan participación, se administrarán autónomamente y se sujetarán al régimen legal general aplicable a las empresas privadas del ramo”. Enseguida, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General ha señalado que los municipios deben acatar la exigencia de autonomía prevista en este último precepto, y organizar una unidad independiente de las demás oficinas municipales para administrar separadamente los servicios de agua potable (aplica los dictámenes N°s. 17.096, de 1996, y 2.111, de 1997, entre otros). A continuación, los dictámenes N°s. 22.427, de 2006, y 70.401, de 2015, de este origen, han señalado que no obstante la independencia de SMAPA del resto de las unidades municipales, sigue siendo esencialmente un servicio de naturaleza municipal, de manera que la autonomía invocada por la norma en comento deberá explicitarse a través de todas aquellas medidas que, permitiendo dotarlo de mayor libertad en su organización y gestión, resulten compatibles con su naturaleza pública. III. Análisis y conclusión Como puede advertirse, SMAPA es una unidad de la Municipalidad de Maipú que opera como una entidad privada a fin de competir en igualdad de condiciones con las demás empresas del sector sanitario, con la salvedad de que en todo lo que diga relación con aspectos ajenos a la normativa sanitaria, esto es, lo que no se refiera a las condiciones de prestación del servicio de que se trata, le resultan aplicables las normas propias del sector público, ya que actúa bajo la personalidad jurídica de un ente estatal, como lo es la Municipalidad de Maipú (aplica dictamen N° 47.137, de 2011). De acuerdo con lo expuesto, no procede que SMAPA sea considerado como una de las empresas a que alude el artículo décimo de la ley N° 20.285 y, por ende, no le resulta aplicable lo señalado en dicho precepto sino lo previsto en el artículo 7° de la Ley de Transparencia. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República