Dictamen N° 102.302, de 29 de diciembre de 2015

N° 102.302 Fecha: 29-XII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Independencia, solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de otorgar a los asistentes de la educación de planteles de enseñanza que se afilien a la AFAPA -Asociación de Funcionarios Administrativos, Paradocentes y Auxiliares de dicha entidad edilicia-, el beneficio acordado en su oportunidad con tal agrupación, consistente en el goce de una semana de vacaciones de invierno y de horario flexible en la inmediatamente siguiente. Asimismo, requiere que se aclare si corresponde regularizar la situación de aquellos asistentes de la educación que, según expone, iniciaron sus contrataciones los años 2012 y 2013, y que “por la vía de los hechos han usufructuado de vacaciones propias del estatuto docente y no del código del trabajo”. Sobre el particular, conviene tener en consideración que de conformidad con el inciso primero del artículo 4° de la ley N° 19.464, el personal asistente de la educación que cumpla alguna de las tareas indicadas en su artículo 2°, y que se desempeñe, entre otros, en planteles de enseñanza administrados directamente por las municipalidades, no solo se rige por el Código del Trabajo, sino que también por las normas especiales de la referida ley N° 19.464 y las señaladas en la ley N° 18.883, relativas a permisos y licencias médicas (aplica dictamen N° 85.415, de 2015). Pues bien, el artículo 74 del Código del Trabajo, que contempla la figura del descanso obligatorio, prevé, en lo pertinente, que los trabajadores de los establecimientos que por la naturaleza de las actividades que desarrollan dejen de funcionar en ciertos períodos del año, deben hacer uso de sus vacaciones durante aquellos, siempre que el tiempo de interrupción no sea inferior al feriado que les corresponda y que en dicho lapso hayan disfrutado normalmente de su remuneración. En este contexto, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 82.343, de 2013, entre otros, ha manifestado que el personal asistente de la educación no puede hacer uso de su descanso anual en cualquier época del año, sino que solamente en aquella en la que se suspenden las actividades escolares en los planteles de enseñanza en los que se desempeña. Como es dable advertir, la única hipótesis que contempla el anotado artículo 74 para el goce del derecho en cuestión, es que el mismo se haga efectivo dentro de la época determinada por el legislador, esto es, entre los meses de enero a febrero o durante el período que medie desde el término del año escolar al comienzo del siguiente (aplica dictamen N° 22.899, de 2001). En consecuencia, dado que el otorgamiento a los asistentes de la educación de que se trata, de un beneficio consistente en el goce de una semana de vacaciones de invierno, no se ajustó a derecho, esa autoridad comunal deberá adoptar las medidas tendientes a regularizar la situación descrita, informando al respecto a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Entidad Fiscalizadora dentro del plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Por otra parte, en cuanto al horario flexible durante la semana siguiente a las vacaciones de invierno, acordado entre ese municipio y la AFAPA, el requirente no especifica, de manera precisa y concreta, la forma en que aquel se habría llevado a efecto y quiénes son los beneficiarios, ni tampoco acompaña antecedente alguno que permita emitir un pronunciamiento fundado sobre la materia. Sin perjuicio de ello, se ha estimado necesario recordar que el citado dictamen N° 85.415, de 2015, entre otros, ha puntualizado que la autoridad administrativa está impedida de conferir a los asistentes de la educación derechos superiores o inferiores a los establecidos específicamente en la preceptiva que los rige. En el mismo orden de ideas, es útil agregar que dentro del contexto de una relación laboral de derecho público, regida por el Código del Trabajo, solo pueden hacerse valer aquellas estipulaciones que el órgano empleador ha pactado en términos formales y explícitos, lo que no ha sido posible constatar en esta oportunidad (aplica dictamen N° 45.244, de 2009). Así entonces, y teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales reseñados precedentemente, corresponde que ese ente edilicio informe sobre el particular a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Institución Superior de Control en análogo plazo al indicado con antelación. Finalmente, respecto de los asistentes de la educación que, a contar de los años 2012 y 2013, habrían gozado, en los hechos, de feriado en una época distinta de la prevista en el Código del Trabajo, dado que aquello se aparta de lo consignado en el cuerpo del presente oficio, es menester poner término a la irregularidad de que se trata a la brevedad, informando de la manera y dentro del plazo previamente anotados. Transcríbase a la Subdivisión de Auditoría e Inspección y a la Unidad de Seguimiento, ambas de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República