Dictamen N° E20321, de 6 de febrero de 2025

N° E20321 Fecha: 06-02-2025 I. Antecedentes El Servicio de Salud O’Higgins (SSO) solicita un pronunciamiento que determine si es posible que profesionales funcionarios de ese servicio, actualmente liberados de guardias nocturnas y en días domingo y festivos, sean contratados según las disposiciones de la ley N° 19.886 o a honorarios, para realizar turnos nocturnos, de manera excepcional, fundada y por estar superada la capacidad institucional para dar cumplimiento efectivo a la protección de la salud de las personas. Como antecedente, adjunta un informe de su Departamento Jurídico, el cual señala que tal contratación sería posible de acuerdo con lo manifestado en el dictamen N° 77.897, de 2014, de este origen. Requerido su informe, la Subsecretaría de Redes Asistenciales manifiesta, en síntesis, que del análisis normativo y de la jurisprudencia de esta procedencia -como la mencionada precedentemente-, los profesionales liberados de guardia pueden ser contratados mediante convenios a honorarios por hora para realizar turnos nocturnos y en días inhábiles, por cuanto ello no implica la creación de un empleo público formal, debiendo realizarse dichas labores fuera de la jornada regular de trabajo y encontrarse justificada esa contratación excepcional en la superación de la capacidad de atención institucional, con elementos verificables. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, el artículo 44, inciso primero, de la ley N° 15.076, dispone que los profesionales funcionarios que durante más de 20 años hayan prestado, de acuerdo con las obligaciones de sus cargos, servicios de guardia nocturna y en días festivos, quedarán exentos al término de este plazo de la obligación de prestar dichos servicios y conservarán los derechos que esas funciones les conferían, cualquiera que fuere el cargo que actualmente desempeñan o pasen a desempeñar en el futuro. Por su parte, el inciso primero del artículo 6° de la ley N° 19.230, que dicta Normas Relativas a Profesionales Funcionarios que Indica Regidos por la ley N° 15.076, establece que los profesionales funcionarios de planta y a contrata, de los Servicios de Salud, que cumplan con los requisitos para acogerse al beneficio del artículo 44 de la ley N° 15.076, y deseen ser liberados de la obligación de prestar servicios de guardia nocturna y en días domingo y festivos, deberán solicitar este beneficio a la autoridad competente antes del 31 de agosto de cada año. Por resolución de dicha autoridad se reconocerá este beneficio. El inciso segundo de ese precepto agrega, en lo que interesa, que para hacer efectivos los derechos aludidos en el citado artículo 44, por el solo ministerio de la ley se crearán cargos de planta, adicionales, en extinción, a contar del 1 de enero del año siguiente al de la solicitud respectiva, los que pasarán a ser servidos por los beneficiarios, automáticamente, a partir de esa fecha, a contar de la cual expirarán en funciones en el cargo anterior. Como puede apreciarse, el beneficio en comento consiste en que los funcionarios que se acojan al mismo quedan exentos de la obligación de prestar servicios de guardia nocturna y en días domingo y festivos, conservando en los cargos que pasen a desempeñar los derechos que esas funciones les conferían (aplica dictámenes Nos. 61.327, de 2004, 12.503, de 2007 y 7.323, de 2011). Cabe añadir que, conforme a lo resuelto en el dictamen N° 77.897, de 2014, de este origen, el artículo 44 de la ley N° 15.076 es una norma de carácter estatutario, que regula los cargos regidos por ese cuerpo legal, por lo que no resulta aplicable a las actividades privadas que puedan desarrollar las personas favorecidas con el beneficio que contempla, las que, por ende, pueden ser llevadas a cabo por ellas durante los periodos a que se refiere ese precepto. En ese contexto, el citado dictamen concluyó que no había inconveniente para que los profesionales funcionarios que se encuentren liberados de guardias puedan participar, por si o a través de las sociedades que integren, en las licitaciones que convoque el servicio de salud recurrente para la compra de los servicios, ya que mediante las contrataciones de la ley N° 19.886 no se proveen plazas ni empleos públicos. Sin embargo, el artículo 3°, letra a), de la recién citada ley prescribe que quedan excluidos de la aplicación de dicha normativa “Las contrataciones de personal de la Administración del Estado reguladas por estatutos especiales y los contratos a honorarios que se celebren con personas naturales para que presten servicios a los organismos públicos, cualquiera que sea la fuente legal en que se sustenten”. En virtud de lo anterior, el dictamen N° E245586, de 2022, concluyó que la contratación de personas naturales para ejercer labores propias de sus títulos profesionales y técnicos, no deben efectuarse por las normas de la ley N° 19.886. Por otra parte, es dable manifestar que de acuerdo con el artículo 11 de la ley N° 18.834, podrá contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución, mediante resolución de la autoridad correspondiente. Su inciso segundo expresa que, además, se podrá contratar sobre la base de honorarios la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales. De lo expuesto, se infiere que la contratación a honorarios solo procede para el desempeño de labores accidentales, y excepcionalmente para cometidos específicos propios de las tareas habituales del servicio, claramente individualizados y determinados en el tiempo, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 36.610, de 2001 y 20.045, de 2003. Con todo, es del caso tener en consideración que la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 12.393, de 2016 y 6.268, de 2020, entre otros, ha precisado que en situaciones especiales de escasez de médicos, cuando ello sea imprescindible para asegurar la entrega de las prestaciones de salud, con el fin de hacer efectivos el derecho constitucional a la protección a la salud y los principios de servicialidad del Estado y de continuidad del servicio público, es admisible que el sistema público de salud recurra transitoriamente a la contratación de médicos que hayan obtenido su título en el extranjero, aun cuando estos no hubieren rendido y aprobado el EUNACOM, o no hayan registrado su título conforme a las convenciones internacionales suscritas por Chile. Además, de esa jurisprudencia se advierte que, al resolver efectuar esas contrataciones de carácter excepcional, debe consignarse en la resolución respectiva los antecedentes y diligencias tendientes a demostrar fehacientemente que no existen médicos interesados que cumplan los requisitos necesarios para desempeñar las labores que se requieren, para lo cual deben efectuarse las pertinentes convocatorias o llamados, los que, en caso de fracasar, pueden fundamentar aquella contratación de excepción y transitoria. III. Análisis y conclusión De la normativa y jurisprudencia previamente expuesta es posible concluir, en primer término, que a partir de la emisión del dictamen N° E245586, de 2022, tratándose de funciones desarrolladas por personas naturales en el ejercicio de labores propias de sus títulos profesionales, no procede que sean acordadas con el sector privado mediante las normas de la ley N° 19.886, por lo que no es posible acudir a esa preceptiva para contratar los servicios de profesionales liberados de guardia para realizar turnos nocturnos y en días domingo o feriados. Asimismo, tampoco procedería la contratación de tales profesionales funcionarios al amparo del artículo 11 de la ley N° 18.834, por cuanto la finalidad de aquella, conforme se desprende de la consulta del SSO, sería desarrollar tareas habituales del servicio en horarios inhábiles, las que deben ser realizadas por su dotación permanente o transitoria, esto es, por funcionarios de planta o a contrata, y no a través de la prestación de servicios a honorarios, por cuanto ello atentaría contra la esencia y el objetivo de esta excepción a la norma general dispuesta en dicha disposición legal. Sin embargo, y en aplicación del criterio contenido en los citados dictámenes Nos 12.393, de 2016 y 6.268, de 2020, procedería excepcionalmente acudir a la contratación a honorarios de profesionales funcionarios del mismo servicio, que se encuentren liberados de guardia, para efectuar fuera de sus respectivas jornadas diurnas las labores de turno nocturno y en días domingo y festivos, en la medida que se encuentre sobrepasada la capacidad de atención institucional y se acredite que no existen médicos que no estén acogidos a dicho beneficio interesados en cubrir dichos turnos, para lo cual deben haberse efectuado las correspondientes convocatorias y estas no haber tenido éxito. En todo caso, tales contrataciones excepcionales deberán efectuarse por un tiempo acotado, que no podrá exceder de un año, sin perjuicio que, de mantenerse la anotada falta de interés, acreditada en la forma antes expuesta, resulte imperioso acudir nuevamente a ellas. Saluda atentamente a Ud., Victor Hugo Merino Rojas Contralor General de la República