Dictamen N° 102.309, de 29 de diciembre de 2015

N° 102.309 Fecha: 29-XII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Cecilia Franco Pazols, exprofesional de la educación de la Municipalidad de Lo Barnechea, reclamando por el término de su relación laboral por la causal de salud incompatible con el desempeño de su función, sin que se efectuara una investigación ni se recabaran antecedentes médicos. Agrega que la aludida decisión vulnera el principio de igualdad ante la ley consagrado en la Constitución Política, por cuanto no tendría lugar el mismo criterio en relación con funcionarios regidos por el Código del Trabajo; infringe tratados internacionales suscritos por el Estado de Chile en materia de protección a la salud; e implica un acto de discriminación que trasgrede la ley N° 20.609. Finalmente, añade que, en su opinión, no han debido considerarse en el cómputo del respectivo plazo, los días sábados, domingos y feriados. Requerido, el municipio señaló, en síntesis, que la determinación adoptada mediante el decreto alcaldicio N° 2.301, de 2015, se ajustó a lo dispuesto en el artículo 72, letra h), de la ley N° 19.070, por cuanto la causal aplicada no exige una investigación previa sino la mera constatación de los requisitos indicados en la normativa estatutaria. Sobre el particular, el artículo 72, letra h), de la ley N° 19.070, establece que los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente municipal, dejarán de pertenecer a ella por “salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883”. Por su parte, el inciso primero del artículo 148 de la ley N° 18.883 consigna que “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”. Al respecto, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 42.373 y 79.423, ambos de 2014, ha manifestado que el alcalde se encuentra facultado para disponer el término de los servicios de un funcionario, por salud incompatible con el desempeño del cargo, cuando este haya hecho uso de licencias médicas por un período superior a seis meses dentro de los últimos dos años contados hacia atrás desde la data de emisión del acto que lo aprueba, siempre que tales permisos hubieren sido debidamente autorizados por la institución pertinente; que su origen no se deba a enfermedades o accidentes de tipo laboral, o de aquellas relativas a la protección de la maternidad; ni mediare declaración de salud irrecuperable. Enseguida, según se advierte del tenor del decreto alcaldicio N° 2.301, de 2015, de la Municipalidad de Lo Barnechea, y de la documentación tenida a la vista, la decisión de la autoridad edilicia fue adoptada en el ejercicio de las atribuciones discrecionales que la normativa legal le otorga, toda vez que la recurrente hizo uso de licencias médicas por enfermedades comunes durante 184 días en los dos últimos años, contados hacia atrás, desde la fecha de dictación del citado acto administrativo, configurándose, en definitiva, la hipótesis prevista en los referidos artículo 72, letra h), de la ley N° 19.070 y 148 de la ley N° 18.883. Luego, analizando las alegaciones formuladas por la interesada, en lo que se refiere a la falta de instrucción de una investigación previa, cumple con señalar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 57.581, de 2014, ha precisado que, para que el alcalde pueda ejercer la facultad en comento, basta tan solo la concurrencia de los requisitos legales descritos en el citado artículo 148 de la ley N° 18.883, sin que resulte necesario iniciar un procedimiento administrativo al efecto, como pretende la recurrente. En cuanto a lo reclamado en orden a que se vulneraría la igualdad ante la ley, puesto que no se contemplaría el mismo criterio en relación con funcionarios regidos por el Código del Trabajo, es del caso advertir que ello no es efectivo, toda vez que el artículo 15 de la ley N° 18.020, señala que “Los trabajadores de la Administración Civil del Estado que se rigen por las normas del decreto ley N° 2.200, de 1978, y sus disposiciones complementarias, que se encuentren en la situación prevista en la letra c) del artículo 233 del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, incurrirán en causal de caducidad del contrato sin derecho a indemnización”, regla respecto del cual el dictamen N° 22.833, de 2015, entre otros, ha concluido que debe entenderse actualmente referido a los servidores a quienes se aplica el citado código laboral y sus normas complementarias, extendiendo a estos lo expresado en el artículo 151 de la ley N° 18.834, y por consiguiente, facultando a la autoridad a disponer que tales personales cesen en sus cargos por salud incompatible. En lo que concierne a la supuesta vulneración del derecho a la protección de la salud consagrado en tratados internacionales, cabe indicar que el Estado Chileno cumple con dichos instrumentos en la medida que mantenga los recursos judiciales o administrativos que permitan la impugnación de eventuales actos de autoridad que atenten contra los derechos fundamentales de las personas, como acontece, por ejemplo, con la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, invocada por la interesada, habiendo precisado el dictamen N° 50.423, de 2008, que sus preceptos no pueden servir de argumento a fin de controvertir determinaciones cuya base jurídica se encuentra en una norma legal que expresamente faculta para poner término a un vínculo laboral, cuando se dan los requisitos establecidos en ella, situación que concurre en la especie. Asimismo, cabe destacar que la determinación adoptada por la autoridad se vincula con la vigencia de la relación laboral, sin que ello implique afectar de manera alguna el acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo que garantiza el artículo 19 N° 9°, de la Carta Fundamental. Además, teniendo presente que la materia se encuentra especialmente regulada por la normativa estatutaria previamente aludida, y que las consideraciones expuestas por la interesada implican cuestionar la validez de dicha preceptiva y, en consecuencia, a obtener un pronunciamiento acerca de la conformidad de ella con la Carta Fundamental, es pertinente indicar que este Organismo Fiscalizador carece de competencia para dictaminar sobre la constitucionalidad de un cuerpo legal (aplica criterio contenido en el dictamen N° 33.944, de 2014). No obstante lo anterior, cumple con hacer presente que el Tribunal Constitucional señaló en la sentencia rol N° 2.024-11-INA, de 2012, -considerandos sexto y noveno-, pronunciándose sobre la constitucionalidad de disposiciones que contemplan la misma atribución que aquí se examina -artículos 150, letra a), y 151, inciso primero, ambos de la ley N° 18.834-, “que la Administración del Estado, conforme al principio de servicialidad del artículo 1°, inciso cuarto, de la Constitución Política, existe para atender necesidades públicas en forma continua y permanente (artículo 3°, inciso primero, de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado), para lo cual actúa a través de servicios públicos, que son precisamente «órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua»” (artículo 28, inciso primero, de la citada Ley N° 18.575)”; “Que, de esta forma, no merece reproche alguno el criterio adoptado”, “que permite declarar vacante un cargo público por salud irrecuperable o incompatible con el cargo de quien lo desempeña, pues, si ello ocurre, el funcionario afectado no podrá desempeñar en absoluto la función y tareas inherentes al mismo, o bien, lo hará de modo deficiente, por lo que no es razonable que ocupe un cargo cuya provisión por una persona idónea es necesaria para el cumplimiento de la función pública”. Respecto a la trasgresión de la normativa de la ley N° 20.609, resulta útil advertir que el artículo 1° de dicho ordenamiento estableció expresamente que esta ley tiene por objetivo fundamental instaurar un mecanismo judicial ante la comisión de un acto de discriminación arbitraria, del que, acorde lo dispuesto en el artículo 3° de esa preceptiva, compete conocer al correspondiente juzgado de letras. Finalmente, sobre la forma de computar el plazo a que se refiere el artículo 148 de la ley N° 18.883, esta Contraloría General ha concluido que en el cálculo de los seis meses a que se alude en aquella disposición, se debe considerar la extensión de las licencias médicas -sean totales o parciales-, las cuales de acuerdo con el artículo 65 del decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, son de días corridos, hasta enterar 180 días o más, situación que, como se indicara, se verifica en el caso analizado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 68.616, de 2009). En consecuencia, cabe concluir que el término de los servicios de la señora Cecilia Franco Pazols por la causal de salud incompatible con el desempeño de su función, se ajustó a la normativa estatutaria que regula la materia, motivo por el cual se desestima el reclamo de la especie. Transcríbase a la Municipalidad de Lo Barnechea. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República