Dictamen N° 94.018, de 29 de diciembre de 2016

N° 94.018 Fecha: 29-XII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Maipú solicitando la reconsideración del dictamen N° 37.345, de 2016, que en lo que importa, concluyó que no procedió incluir una entrevista psicolaboral como criterio adicional de evaluación en las bases del concurso interno convocado de acuerdo a lo previsto en el artículo 2° de la ley N° 20.858, debiendo invalidar esa entidad edilicia el señalado certamen, retrotrayéndolo a la época de confeccionar el pliego de condiciones respectivo. La citada entidad edilicia fundamenta su requerimiento, en síntesis, en que no es posible invalidar el certamen en cuestión, pues dicho concurso otorgó a quienes resultaron ganadores el derecho a ocupar los cargos a los que postularon, existiendo buena fe por parte de aquellos y, por consiguiente, verificándose una situación jurídica consolidada a su respecto. Añade el aludido municipio que el señor Mario Fuenzalida Canales -a instancias de quien se emitió el dictamen recurrido-, postuló a un cargo de la categoría f) del artículo 5° de la ley N° 19.378, para desempeñarse en la dirección de salud de esa entidad edilicia, no completándose las horas vacantes que se llamaron a concurso, quedando disponibles horas equivalentes a cinco cargos en dicha categoría para cumplir funciones en la indicada unidad, razón por la cual solicita se determine la procedencia de invalidar parcialmente el certamen, de manera de convocar nuevamente a concurso interno para cubrir las horas disponibles en la categoría y dependencia a las que postuló el aludido funcionario, de manera de no perjudicar a los veintitrés funcionarios que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° de la anotada ley N° 20.858 fueron contratados indefinidamente en las demás categorías. Conferido traslado al señor Fuenzalida Canales, este indicó, en lo que interesa, que adhiere a lo manifestado por la entidad edilicia. Sobre el particular, el artículo 2° de la ley N° 20.858, dispone en su inciso primero, que “Las entidades administradoras de salud municipal que, a la fecha de publicación de esta ley, tengan un porcentaje superior al veinte por ciento de su dotación en calidad de contratados a plazo fijo, deberán llamar a concurso interno para incorporarlos a dicha dotación en calidad de contratados indefinidos, con el fin de ajustarse a lo estipulado en el artículo 14 de la ley N° 19.378, que Establece Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal. Este concurso deberá ser transparente tanto en sus bases como en sus resultados y estar resuelto previo a la fijación de la dotación comunal de salud del año 2016”. A su turno, el inciso tercero del citado artículo 2°, dispone que “Las entidades administradoras fijarán las bases de los concursos, resguardando que en los procesos exista un carácter técnico, objetividad y transparencia, y que se determinen como criterios objetivos de calificación de los postulantes la experiencia y la capacitación”. Al respecto, es útil precisar que conforme al mencionado artículo 2°, inciso primero, de la ley N° 20.858, el certamen en comento reviste el carácter de interno, lo que implica que, sin perjuicio de no resultarle aplicables las normas contenidas en el Título II, Párrafo 1°, artículos 31 y siguientes, de la ley N° 19.378 -contempladas únicamente para los concursos públicos-, debe, en todo caso, ajustarse a lo dispuesto en la normativa específica que lo regula, esto es, sujetarse estrictamente al principio de transparencia a que alude el inciso tercero del precepto en examen (aplica dictamen N° 34.970, de 2016). En ese orden de consideraciones, y en relación a la forma en que debe observarse dicho principio en la etapa de confección de las bases, la anotada preceptiva dispone que estas tienen que ser establecidas por las entidades administradoras de salud municipal; resguardar que en los procesos concursales exista un carácter técnico, objetividad y transparencia; y, determinar, como únicos criterios imparciales de calificación de los postulantes, la experiencia y la capacitación (aplica dictamen N° 14.400, de 2016). Ahora bien, de la documentación tenida a la vista, en particular de las “Bases concurso interno dispuesto por la ley N° 20.858”, es posible advertir que la inclusión de una entrevista psicolaboral en el pliego del certamen en comento por la Municipalidad de Maipú tuvo por objetivo informar “sobre las competencias de los postulantes en relación al cargo al que postula y a las funciones que en él se desempeñan”, midiendo “la compatibilidad con el cargo”, de manera que no estuvo destinada a evaluar sobre la base de parámetros objetivos ni la experiencia ni la capacitación de cada uno de los interesados, infringiendo lo señalado en el inciso tercero del citado artículo 2° de la ley N° 20.858, toda vez que los únicos elementos a considerar que previó el legislador para efectos del examen de los participantes en el proceso concursal en comento son la experiencia y la capacitación, y no “la compatibilidad con el cargo” de los concursantes en relación a las plazas a las que postulaban. En ese orden de consideraciones, no correspondió que la citada entidad edilicia fijara como factor a evaluar en las bases de que se trata un criterio diverso a la experiencia y la capacitación, determinando, además, que quienes no fueran evaluados satisfactoriamente en esta, no podrían ser seleccionados aun cuando tuvieren el puntaje para ser considerados idóneos. Luego, de acuerdo a los nuevos antecedentes tenidos a la vista en esta oportunidad, en particular del informe de la Municipalidad de Maipú que fundamenta la solicitud en análisis y del correo electrónico enviado a esta Contraloría General por la funcionaria encargada de recursos humanos de la dirección de salud del anotado órgano comunal, aparece, por una parte, que quienes resultaron ganadores del concurso interno en cuestión se hallan de buena fe en sus respectivas contrataciones indefinidas y, por otra, que no se proveyeron cinco plazas -equivalentes a doscientas veinte horas- en la categoría f) del artículo 5° de la ley N° 19.378, para desempeñarse en la dirección de salud del municipio, empleos a los que postuló el señor Fuenzalida Canales, siendo excluido del proceso concursal por no haber alcanzado el puntaje mínimo establecido en una entrevista psicolaboral, factor que de acuerdo con lo manifestado en el dictamen N° 37.345, de 2016, no debió ser incluido en las bases del concurso. En ese contexto, cabe recordar lo resuelto en el dictamen N° 36.171, de 2016, en el sentido que el ejercicio de la potestad invalidatoria de los órganos de la Administración debe ser armonizado con los principios generales que rigen el ordenamiento jurídico, como son la buena fe y la seguridad o certeza jurídica, de manera que, de producirse una colisión entre aquella facultad y estos, en determinadas situaciones, prevalecen dichos valores. Precisado lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, medida que podrá ser total o parcial y, en este último evento, no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. Así entonces, dado que en el certamen en estudio se ha configurado un vicio que afecta su legalidad, procede que en virtud de lo previsto en el citado artículo 53 de la ley N° 19.880, se dé inicio a un proceso de invalidación parcial del referido proceso concursal, toda vez que el aspecto reclamado por el señor Fuenzalida Canales solo dice relación con las plazas en la dotación correspondientes a la categoría f) del artículo 5° de la ley N° 19.378, con desempeño en la dirección de salud del municipio (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 19.014, de 2007; 24.292, de 2008; y, 38.758, de 2009). En consecuencia, se complementa el dictamen N° 37.345, de 2016, debiendo la Municipalidad de Maipú, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, dar inicio a un procedimiento invalidatorio parcial del concurso interno convocado de acuerdo a lo previsto en el artículo 2° de la ley N° 20.858, respecto de las horas en la dotación que, para desempeñarse en la dirección de salud del aludido municipio, excedan el 20% en la categoría f) del artículo 5° de la ley N° 19.378, de lo que deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General dentro del plazo de quince días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al señor Mario Fuenzalida Canales y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República