Dictamen N° 73.258, de 5 de octubre de 2016

N° 73.258 Fecha: 05-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Gonzalo Tapia Marín, abogado, en representación de don Román Mauricio Castillo Naranjo, funcionario de la Fuerza Aérea, para solicitar que esta Entidad de Control deje sin efecto un acto administrativo de ese organismo castrense, sin especificar a cual se refiere, entendiendo este Órgano Fiscalizador que el instrumento al que se alude correspondería a aquel por medio del cual su mandante fue sancionado con un día de arresto, castigo que, en opinión de esa institución, se ajustaría a derecho. Al respecto, cumple con aclarar que la invalidación de un acto administrativo, acorde con lo previsto en el artículo 53, inciso primero, de la ley N° 19.880, debe ser resuelta por la misma autoridad que dictó el acto supuestamente irregular, a través de la emisión de un nuevo decreto o resolución que ordene dejar sin efecto el primitivamente dictado. Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado útil realizar las siguientes precisiones acerca de las alegaciones planteadas por el recurrente. En cuanto a que su mandante no habría sido notificado de aquel castigo, pues la pertinente carta certificada no se le remitió a su domicilio, cabe indicar que de conformidad con los documentos acompañados por la Fuerza Aérea, aparece, a diferencia de lo aseverado por el peticionario, que tal misiva fue despachada a la vivienda fiscal asignada al afectado, diligencia que, sin embargo, se practicó a través de Chileexpress, lo que importó una vulneración a lo concluido en el dictamen N° 84.659, de 2014, de este origen, en el que se manifestó que esa forma de comunicación, contemplada en el artículo 46, inciso primero, del citado texto legal, ha de efectuarse por intermedio de la Empresa de Correos de Chile. No obstante, es menester anotar, con arreglo a lo prescrito en el artículo 47 de la ley en estudio, que si no se ha practicado notificación alguna, o la que existiere fuere viciada, se entenderá el instrumento debidamente comunicado si su destinatario hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga su conocimiento, sin reclamar previamente de su falta o nulidad, como aconteció en la especie. En efecto, en los antecedentes examinados, consta que el recurrente, con fecha 4 de marzo de 2016, solicitó que se le proporcionara una copia del documento a través del cual se le impuso una sanción a su representado, sin que en esa oportunidad se cuestionara la falta o nulidad de la diligencia de comunicación que ahora se impugna, de modo que en la situación en análisis, y de acuerdo con el criterio contenido en los dictámenes N os 78.650, de 2013 y 40.457, de 2015, de esta Entidad Fiscalizadora, operó, en la indicada data, la notificación tácita, por lo que se rechaza esta alegación. Luego, en lo que atañe a su disconformidad con el hecho de que únicamente hubiese sido sancionado su mandante, obviando la participación de las autoridades involucradas en el mismo suceso, cabe advertir, acorde con los antecedentes acompañados por la Fuerza Aérea, que el señor Castillo Naranjo fue castigado por utilizar, en el mes de octubre del año 2015, diez días de feriado correspondientes al año 2016, sin haber tramitado oportunamente la respectiva petición, los que, igualmente, le fueron autorizados de manera excepcional. En este contexto, resulta necesario destacar, por una parte, que en armonía con lo precisado por esta Contraloría General en sus dictámenes N os 51.903, de 2007 y 16.717, de 2009, entre otros, no procede otorgar días de feriado perteneciente al período anual siguiente y, por otra, que según lo sostenido en el dictamen N° 13.035, de 2013, de este origen, el funcionario que abandona su empleo para hacer uso de feriado, sin esperar la aprobación de su respectiva solicitud, incurre en ausencia injustificada a sus labores, careciendo, por ende, del derecho a gozar de sus emolumentos por el pertinente lapso. Por consiguiente, cabe concluir que el señor Castillo Naranjo deberá reintegrar las remuneraciones percibidas indebidamente por el aludido motivo, correspondiendo que la Fuerza Aérea adopte las medidas tendientes a obtener dicha devolución y, además, ordene la instrucción de una investigación sumaria administrativa con el objeto de establecer la participación y grado de responsabilidad de las jefaturas que autorizaron que el afectado disfrutara de manera anticipada de parte de su feriado del año 2016, para lo cual tendrá que dictar el respectivo acto administrativo -de inicio de tal indagación-, y remitir una copia a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Entidad de Control dentro del plazo de 15 días, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al señor Gonzalo Tapia Marín y a la referida Unidad de Seguimiento. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Víctor Hugo Merino Rojas Jefe División de Personal de la Administración del Estado