Dictamen N° 767, de 9 de enero de 2017

N° 767 Fecha: 09-I-2017 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido una presentación del Servicio de Salud Talcahuano, en que solicita la reconsideración de los dictámenes N°s. 85.668, de 2015 y 43.379, de 2016, de este origen, toda vez que, según indica, el hijo de una de sus funcionarias presenta un estado de salud que le impide concurrir al servicio de sala cuna institucional, no habiéndose encontrado dentro de la comuna un establecimiento autorizado por la Junta Nacional de Jardines Infantiles -JUNJI-que otorgue esa prestación a domicilio. Como cuestión previa, resulta necesario recordar que a través de los citados pronunciamientos, esta Entidad Fiscalizadora determinó que la obligación contemplada en el artículo 203 del Código del Trabajo, no puede satisfacerse mediante la entrega de sumas de dinero a las servidoras cuyos hijos presentan una condición médica que les impide concurrir a una sala cuna, procediendo, en este caso, que se conceda esa prestación a través de un establecimiento, autorizado por la JUNJI, que preste el cuidado del niño o niña en su domicilio. Al respecto, es dable advertir que el dictamen N° 68.316, de 2016, de este origen, reconsideró la citada jurisprudencia, estableciendo que en aquellas situaciones excepcionales en las que la condición de salud del menor requiera cuidados médicos permanentes que impidan que sea atendido en una sala cuna convencional, corresponde a la Administración posibilitar el derecho de la madre de acceder al beneficio de que se trata. Así, indica que en atención a la imposibilidad del servicio empleador de otorgar esta prestación en alguna de las modalidades que prevé el Código del Trabajo, procede, excepcionalmente, cumplir con esta obligación legal por un medio equivalente, entregando directamente a la funcionaria la suma de dinero que, de acuerdo a su presupuesto institucional, ha fijado para financiar esta prestación por niño, de modo que en el evento que los cuidados requeridos por el menor superen dicho monto, la diferencia será de cargo de la funcionaria. Para tales efectos, requiere que la trabajadora interesada presente a su empleador un informe médico que dé cuenta de la condición de salud del menor, cuyo tratamiento o cuidados son incompatibles, de manera permanente, con su asistencia a una sala cuna y que la JUNJI certifique que en la ciudad respectiva, no existen salas cunas que otorguen atención domiciliaria. Finalmente, este último dictamen hace presente que los cambios de jurisprudencia solo se aplican hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares consolidadas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento de manera de evitar escenarios de inestabilidad jurídica, sin perjuicio de que si dicha modificación de criterio se ha originado en la reclamación de uno o más interesados, estos deban ser los primeros afectados por el cambio, lo que no sucede en la especie. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, procede concluir que habiéndose reconsiderado la jurisprudencia contenida en los dictámenes N°s. 85.668, de 2015 y 43.379, de 2016, le corresponde al Servicio de Salud Talcahuano, en la medida que se verifiquen las antes anotadas condiciones y en atención a lo previsto en el artículo 52 de la ley N° 19.880, disponer el cumplimiento equivalente del beneficio de sala cuna que le asiste a la funcionaria por la que consulta, a partir del 16 de septiembre de 2016 -data de emisión del dictamen N° 68.316-, debiendo informar de las acciones adoptadas al respecto a la Unidad de Seguimiento de la división de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General dentro el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República