Dictamen N° E180674, de 31 de enero de 2022

Nº E180674 Fecha: 31-I-2022 I. Antecedentes La II Contraloría Regional Metropolitana ha remitido una presentación de doña Tamara Sepúlveda Valencia, funcionaria del Hospital El Carmen Dr. Luis Valentín Ferrada, en que reclama porque al comunicar su estado de embarazo, se le remitió a cumplir labores de teletrabajo, perdiendo con ello la asignación de cuarto turno y por tanto viendo disminuidos sus ingresos. Requerido su informe sobre el particular y habiendo transcurrido latamente el plazo, esa entidad no lo ha remitido. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar que el inciso segundo del artículo 89 de la ley N° 18.834 dispone que los funcionarios tendrán derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social en conformidad a la ley, y de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, Libro II, del Código del Trabajo. En tanto, según el artículo 202 del Código del Trabajo, durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en labores consideradas por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea nocivo para su estado, entendiéndose que tiene tal carácter el que se ejecute en horario nocturno y el que se realice en horas extraordinarias. Luego, es dable destacar que, a través de la ley N° 21.260 -publicada en el Diario Oficial el 4 de septiembre de 2020-, se modificó el Código del Trabajo, con el objeto de posibilitar el trabajo a distancia o teletrabajo de la trabajadora embarazada, en caso de estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, y establece otras normas excepcionales que indica. En tal contexto, el artículo 202, inciso final, del Código del Trabajo -aplicable a las servidoras públicas de acuerdo con lo prescrito en el artículo 194 de esa normativa-, dispone que si durante el período de embarazo la autoridad declarara el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador deberá ofrecer a la trabajadora, durante el tiempo que dure el referido estado de excepción constitucional, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, sin reducción de remuneraciones, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita y la trabajadora consienta en ello. A continuación, agrega que, si la naturaleza de las funciones de la trabajadora no es compatible con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador, con acuerdo de ella y sin reducir sus remuneraciones, la destinará a labores que no requieran contacto con público o con terceros que no desempeñen funciones en el lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para la trabajadora. Como puede advertirse, el ordenamiento jurídico ha consagrado un régimen de protección a las remuneraciones de las funcionarias embarazadas que se desempeñan bajo un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes, el que, de acuerdo con la normativa antes anotada, resulta también aplicable en el estado de alerta sanitaria que afectaba al país en el momento que se produjo el embarazo de la recurrente. III. Análisis y conclusión Precisado lo anterior, dado el estado de embarazo de la recurrente, ella no pudo realizar durante el período gestacional trabajos perjudiciales para su salud, como lo son aquellos que se ejecuten en horario nocturno o en horas extraordinarias, en cuyo caso debió ser trasladada a cumplir labores compatibles, sin que ello importara una reducción de sus remuneraciones, por expreso mandato de la aludida norma. En este contexto, si al momento de su traslado la señora Sepúlveda Valencia devengaba horas extraordinarias por desempeñarse en un sistema de turnos, ha debido mantenerse el pago de las mismas, durante todo el embarazo, incluido el descanso prenatal, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 202 del Código del Trabajo. Ello, considerando que las normas de protección a la maternidad son un conjunto de derechos integrantes de la seguridad social que, además de su reconocimiento expreso en el referido Título II, Libro II, del Código del Trabajo, han sido recogidas en tratados internacionales ratificados por Chile y que, por ende, deben interpretarse de tal forma de posibilitar su cumplimiento cabal (aplica dictámenes N°s. 6.704, de 2003; 29.917, de 2012; 14.498, de 2019; y E26311, de 2020). En razón de lo expuesto, procede concluir que la recurrente tendrá derecho al pago del promedio de horas extraordinarias que solicita, en la medida que hubiere estado incorporada formalmente a un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes -como lo es el sistema de cuarto turno- y haya sido destinada a cumplir sus labores bajo la modalidad de teletrabajo, en razón de su estado de embarazo, lo que deberá ser informado a la II Contraloría Regional Metropolitana, a través de la casilla [email protected], dentro del término de 10 días hábiles contados desde la notificación del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República