Dictamen N° 42.160, de 27 de mayo de 2015

N° 42.160 Fecha: 27-V-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Claudia Cerda Aravena, exfuncionaria del Instituto Traumatológico solicitando dejar sin efecto el acto administrativo que declaró vacante el cargo que servía en ese organismo, por salud incompatible, atendido que a la fecha en que fue notificada de esa decisión se encontraba embarazada y, por tanto, amparada por fuero maternal. En su informe, el aludido instituto expone que no debe acogerse la petición de la recurrente al no haber acreditado, por medio de documentación fidedigna, su estado de gravidez. Sobre el particular, corresponde manifestar que, conforme a lo dispuesto en los artículos 150, letra a), y 151 de la ley N° 18.834, la declaración de vacancia procede por salud incompatible con el desempeño del cargo, para lo cual la autoridad puede considerar las licencias médicas de que ha hecho uso un empleado, por un lapso continuo o no, superior a seis meses en los últimos dos años. Enseguida, es menester tener presente que a través del dictamen N° 12.659, de 2006, esta Entidad Fiscalizadora precisó que no basta el permiso médico para que un servidor incurra en la causal en comento, pues debe ponderarse si esos descansos constituyen o no salud incompatible con las funciones que cumple, determinación que, de acuerdo con la preceptiva en análisis, la ley ha entregado a la superioridad pertinente. Lo anterior, permite colegir que cuando el cese opera por la anotada circunstancia, no es la norma la que impone la finalización del vínculo estatutario, sino que ello obedece al ejercicio de la facultad discrecional conferida a la autoridad en orden a disponerlo, en concordancia con lo expresado, entre otros, en el dictamen N° 67.947, de 2010, de este origen. Luego, acerca de la solicitud de la peticionaria, es necesario recordar que el inciso cuarto, del artículo 201 del Código del Trabajo, aplicable en la especie, establece -en lo que interesa-, que en caso de que el término de la relación de trabajo hubiese tenido lugar ignorándose el estado de gravidez de la trabajadora, la medida deberá quedar sin efecto. En este contexto, agrega que para acreditar ese hecho, bastará solo la presentación de un certificado médico o de matrona. Ahora bien, en los antecedentes examinados -particularmente del certificado de embarazo acompañado-, consta que la recurrente a la fecha de notificación de la declaración de vacancia de su cargo, esto es, el 27 de diciembre de 2014, se encontraba embarazada y, por tanto, protegida por el fuero maternal que invoca. No obsta a lo anterior, la alegación del jefe del organismo en cuanto a que la interesada al momento de informar a la autoridad acerca de su estado de gravidez, no acompañara el referido instrumento en original, por tratarse de una exigencia no prevista en la disposición del código laboral antes citada, sin perjuicio de lo cual conviene hacer presente que analizado ese documento, éste resulta suficiente para respaldar el embarazo de la exservidora, comoquiera que en él constan la fecha en que fue emitido, el facultativo tratante y el tiempo de gestación a la data de su expedición. En consecuencia, y considerando que la ocurrente gozaba de fuero maternal a la época de su desvinculación, el servicio deberá dejar sin efecto la resolución N° 307, de 2014, de ese origen, que declaró la vacancia del cargo que servía, por salud incompatible, reincorporándola a sus labores y proceder al pago de las remuneraciones por el período en que permaneció indebidamente alejada de ellas. Finalmente, y en lo que respecta a las licencias médicas acompañadas por la afectada, -las que no fueron recibidas por la autoridad atendida su calidad de exfuncionaria-, esta Contraloría General cumple con remitir a esa superioridad los aludidos permisos médicos, con el objeto de que sean debidamente tramitados, en armonía con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 78.650, de 2013, de esta Institución de Control. En estas condiciones, se acoge el reclamo de la señora Claudia Cerda Aravena. Transcríbase a la interesada. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante