Dictamen N° E496316, de 4 de junio de 2024

N° E496316 Fecha: 04-VI-2024 I. Antecedentes La empresa Constructora de Pavimentos Asfálticos Bitumix S.A., a través de la representación que indica, reclama por la negativa de la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH) a aplicar el mecanismo de reajuste previsto en el artículo 14 transitorio del Reglamento para Contratos de Obras Públicas -contenido en el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas- a los convenios denominados “Obras de emergencia de desembanque, retiro a botadero, encauzamiento y construcción de enrocados, en Río Maipo sector El Arenal y Quebrada Sin Nombre kilómetro 63 ruta G-25, comuna de San José de Maipo, provincia de Cordillera, región Metropolitana” y "Obras de emergencia de desembanque, retiro a botadero y encauzamiento, en Estero San Alfonso Etapa 1, aguas arriba de la confluencia con el Río Maipo, comuna de San José de Maipo, provincia Cordillera, región Metropolitana". Asimismo, solicita que se instruya a esa Dirección a fin de que disponga la liquidación de dichos contratos y la devolución de las retenciones, toda vez que a su respecto habría operado la “recepción tácita” de las obras. Requerido su parecer, el aludido servicio señala, en síntesis, que acorde con el citado precepto reglamentario, la aplicación del mencionado mecanismo de reajuste requiere de disponibilidad presupuestaria y que, en la especie, “no se ha suscrito convenio alguno ni menos dictado resolución aprobatoria de los mismos, por no contarse con la disponibilidad de los recursos”. Por otra parte, en relación con el primer contrato aludido por la firma recurrente, señala que “el proyecto de resolución que aprueba la Liquidación Final y autoriza la devolución de las retenciones y garantías del contrato, se encuentra visada por la Directora Nacional de Obras Hidráulicas y en trámite de revisión por las instancias fiscalizadoras al interior del MOP”. Por último, en cuanto al segundo convenio, indica que “mediante Resolución (Exenta) DOH N° 882, de fecha 7 de noviembre de 2023, la cual cuenta con el V°B° del Director General de Obras Públicas, se aprobó la liquidación Final del Contrato y se autorizó la devolución de las retenciones y garantías”. II. Fundamentos jurídicos El mecanismo de reajuste regulado en el citado artículo 14 transitorio -incorporado al referido reglamento por el decreto Nº 177, de 2022, del Ministerio de Obras Públicas-, dispone, en lo que importa, que “sujeto a la disponibilidad de recursos”, podrá incorporarse, previa solicitud del contratista y mediante la suscripción de un convenio aprobado por resolución de la autoridad que lo adjudicó o aprobó, un mecanismo de reajuste en los contratos que, a la fecha de la total tramitación de esa modificación, cumpla con las condiciones que detalla. III. Análisis y conclusión Como es dable advertir de la citada normativa, el mecanismo de reajuste a que alude el mencionado artículo 14 transitorio supone, necesariamente, que el Servicio cuente con disponibilidad de recursos para dicho fin. En ese contexto, y teniendo presente lo informado por la DOH, en orden a que con motivo de los sistemas frontales acaecidos en la zona central en los meses de junio y agosto de 2023 “se ha visto en la necesidad de orientar todas sus acciones (técnicas, administrativas y presupuestarias)” para atender tales emergencias, esta Entidad Contralora no advierte reparos que formular respecto de la negativa de ese servicio de incorporar el mecanismo de reajuste en comento en razón de carecer de disponibilidad presupuestaria, por cuanto ello se enmarca en la precitada regulación. Por otra parte, en lo que atañe a la liquidación de los singularizados convenios y a la devolución de las respectivas retenciones, esta Sede de Control, atendido lo manifestado por la DOH y los antecedentes acompañados por la firma recurrente, entiende que dicha problemática se encontraría en vías de solución, razón por la cual es inoficioso pronunciarse a ese respecto. Con todo, en cuanto a la procedencia de protocolizar las resoluciones que aprueban tales liquidaciones -aspecto sobre el cual también se consulta-, es preciso consignar que al efecto debe estarse a la regulación prevista en el artículo 184 del precitado reglamento. Por último, y habida cuenta de lo informado por la DOH, en el sentido de que “las obras ya entraron en uso y explotación” y que, por tanto, “No encuentra en la especie un fundamento técnico para que con fecha de hoy, se constituya una Comisión que inspeccione, revise y valide obras, trabajos y/o cubicaciones cuya materialización se efectuó hace mucho tiempo atrás y que, por consiguiente, ya se encuentran alteradas por el uso”, se ha estimado del caso recordar que en relación con la materia este Órgano de Control ha manifestado -por ejemplo, en sus dictámenes N°s. 41.128, de 2014, y 14.810, de 2019-, que la entrega anticipada de una obra al uso por parte de la autoridad administrativa, en forma previa a su recepción formal, exime al contratista de la aplicación de multas por atrasos producidos desde aquella actuación, lo cual, sin embargo, es sin perjuicio de la responsabilidad de aquel derivada de la mala construcción o del empleo de materiales deficientes. Añade esa jurisprudencia, que dicha entrega anticipada constituye una transgresión de la normativa del convenio que no libera a la Administración de su deber de pronunciarse, en el acto de recepción de obras, acerca de la existencia de observaciones vinculadas con la mala construcción o el empleo de materiales deficientes. En consecuencia, procede que esa Dirección emita un pronunciamiento formal respecto de la recepción de las obras en el que incluya las eventuales observaciones que técnicamente procedan. Lo anterior, sin perjuicio de informar, a la mayor brevedad, a esta Entidad Contralora los resultados del procedimiento sumarial que señala haber iniciado. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)