Dictamen N° 35.223, de 20 de mayo de 2014

N° 35.223 Fecha: 20-V-2014 Por el documento de la referencia, la Dirección General de Obras Públicas solicita un pronunciamiento respecto de la forma de subsanar la dualidad de criterios que se advierte en las Bases de Licitación del contrato de concesión de la obra pública fiscal denominada “Puerto Terrestre Los Andes General Director de Carabineros José Alejandro Bernales”. En particular, consulta por la modificación del mecanismo de redondeo de la tarifa TVA -por sobretiempo de uso de andenes de control y aforo-, cuya regularización administrativa fue ordenada por esta Contraloría General en virtud del Informe Final N° 11, de 2012, en atención a que el artículo 1.12.9 “Mecanismo de Reajuste Tarifario” de las bases de licitación del contrato, señala que dicha tarifa debe redondearse de acuerdo a dos criterios diversos. Añade esa Dirección, al igual que lo informado, a requerimiento de esta Entidad de Control, por la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, que propuso la dictación de un decreto supremo de modificación, por razones de interés público, de las características de las obras y servicios del contrato de concesión, en el sentido que la tarifa TVA se aproximara al múltiplo de 50 superior más cercano, toda vez que venía aplicándose en este valor, lo que fue rechazado por esta última, al considerar que no reunía los requisitos que exige el artículo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, de esa Secretaría de Estado- para hacer procedente tal disposición. En primer término, es dable señalar que respecto a la pertinencia de una modificación amparada en la norma en comento, el dictamen N° 64.757, de 2009, de este origen, expresa que una alteración del régimen económico de la concesión -como el que se pretende con la modificación en estudio-, no guarda relación, propiamente, con las características de las obras y servicios contratados. Enseguida, cabe anotar que a través del dictamen N° 22.512, de 2010, de este Organismo de Fiscalización, se establece que el artículo 19, ya mencionado, constituye una norma de interpretación restrictiva, no resultando admisible la interpretación extensiva respecto de las expresiones “obras y servicios”. Por otra parte, resulta pertinente considerar que el inciso tercero de ese mismo artículo, en los términos vigentes para el contrato de concesión a que se refiere la consulta, y en el mismo sentido, el artículo 71 del Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas -aprobado por el decreto N° 956, de 1997, del Ministerio del ramo-, disponen que “Las bases de licitación establecerán la forma y el plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión del sistema tarifario, de su fórmula de reajuste o del plazo de la concesión, por causas sobrevinientes que así lo justifiquen, pudiendo hacerlo para uno o varios de esos factores a la vez”. Ambas disposiciones agregan que “Las modificaciones se harán mediante decreto supremo fundado expedido por el Ministerio de Obras Públicas, el que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda”. Puntualizado lo anterior, conviene advertir que las bases de licitación del contrato, en el artículo 1.8.13, letra d), establecen que dentro de las atribuciones del Director General de Obras Públicas se encuentra la de proponer al Ministro de esa Cartera la aceptación o rechazo de la revisión del sistema tarifario, de su fórmula de ajuste o del plazo de concesión por causas sobrevinientes que así lo justificaren. Asimismo, el artículo 1.10.4, en el punto C.11., indica que durante el mes de septiembre de cada año de explotación, el concesionario podrá solicitar al Inspector Fiscal la revisión de las tarifas de los servicios básicos comerciales y no comerciales, fijadas en las bases, o cualquiera de sus condiciones, regulaciones o modalidades de explotación. En ese orden de exposición, teniendo presente que el oficio N° 481, de 2013, del Coordinador de Concesiones de Obras Públicas -que se adjunta a la presentación de la referencia-, da cuenta que ha existido acuerdo entre las partes en el criterio de redondeo de la tarifa TVA a utilizar, y habida consideración de que la modificación por la que se consulta dice relación con la revisión del sistema tarifario y su forma de reajuste, es viable sostener que ese servicio puede, al efecto, ceñirse al procedimiento establecido en la reseñada normativa del pliego de condiciones de la especie. Transcríbase a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República