Dictamen N° 183, de 2 de enero de 2013

N° 183 Fecha : 02-I-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Directora Nacional del Servicio Nacional de la Discapacidad, quien se encuentra ejerciendo el derecho a alimentación para hijos menores de dos años establecido en el artículo 206 del Código del Trabajo, solicitando que se emita un pronunciamiento que determine si resulta procedente su participación, representando al mencionado servicio, en actividades que se desarrollen en comunas distantes del lugar de su desempeño habitual y en el extranjero. Sobre el particular, es preciso indicar que de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 206 del Código del Trabajo, las madres de hijos menores de dos años tienen derecho a disponer, para darles alimento, de dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al día, agregando el inciso cuarto de esa norma que tal derecho “no podrá ser renunciado en forma alguna". En este orden de ideas, debe recordarse que conforme al inciso segundo del artículo 5° del mismo Código los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables. Del mismo modo, el artículo 12 del Código Civil señala que podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia. Al respecto, es útil mencionar que según lo manifestado por esta Entidad Fiscalizadora en sus dictámenes N°s. 44.862, de 2000, 37.691, de 2008 y 67.603, de 2011, la aludida irrenunciabilidad del beneficio en estudio fue fijada en el marco de la seguridad social, para proteger la salud y la vida de los hijos menores, asegurando que la madre pueda dedicarse a su cuidado y alimentación durante el tiempo que le otorgan las disposiciones legales pertinentes, razón por la cual todos los organismos de la Administración del Estado se encuentran en la obligación de dar cabal cumplimiento a esa norma. Es así como, en el caso de las funcionarias cuyos hijos tengan menos de dos años, la voluntad de la madre en orden a ejercer el derecho previsto en el citado artículo 206 o renunciar a él, no puede prevalecer sobre las normas que regulan la materia, toda vez que tal derecho, al igual que en la restante preceptiva sobre protección a la maternidad, no ha sido establecido únicamente en beneficio de esas trabajadoras, sino que primordialmente mirando el interés del menor. Por consiguiente, acorde con los mencionados pronunciamientos, es improcedente la adopción de medidas que imposibiliten o limiten el goce de esa prerrogativa, como sucedería en la especie si se accediera a la solicitud de la interesada, considerando el tiempo que demandaría el desarrollo de las actividades a que alude y los lugares en que éstas han de realizarse, circunstancias que le impedirían hacer uso del citado derecho. En este contexto, cabe mencionar que no obsta a lo anterior el hecho que la titular de este beneficio sea la jefa superior de un servicio público, puesto que ni la norma en análisis ni la jurisprudencia administrativa relativa a la materia por la que se consulta han hecho distinciones respecto de la función desarrollada por la madre del niño para efectos de ejercer este derecho. En consecuencia, si la recurrente debe participar, en representación del organismo en el cual ejecuta sus labores, en actividades que deban llevarse a cabo en zonas geográficas distantes del lugar de su desempeño habitual, deberán arbitrarse en forma oportuna las medidas necesarias en orden a no afectar el derecho en estudio, sin perjuicio de que, de ser necesario, pueda operar la subrogación, conforme con lo señalado en el dictamen N° 77.560, de 2011, de este origen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República