Dictamen N° 68.298, de 22 de octubre de 2013

N° 68.298 Fecha : 22-X-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Milton Avelino Almarza Riquelme, exfuncionario de la Fuerza Aérea, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de su cese. En primer término, en cuanto a dejar sin efecto su alejamiento, dispuesto mediante la resolución N° 168, de 2002, de esa entidad castrense, es menester anotar que este Organismo Fiscalizador, a través de su dictamen N° 10.521, de 1999 -en vigor a la data de emisión de aquel documento-, señaló que procedía invalidar los actos emitidos en contravención a la ley, sin que el transcurso del tiempo impidiese el ejercicio de esa potestad. No obstante, dicha situación varió con la vigencia de la ley N° 19.880 -29 de mayo de 2003-, cuyo artículo 53, inciso primero, establece que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar un acto contrario a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde su notificación o publicación. Como es dable apreciar, este último precepto faculta a la respectiva superioridad para que, dentro del indicado lapso, deje sin efecto las resoluciones emitidas con infracción a derecho, plazo que, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 18.353, de 2009, de este origen, entre otros, es de caducidad y no de prescripción, de modo que no puede interrumpirse ni suspenderse por la interposición de algún reclamo dentro de su período, ya que en la caducidad se atiende solamente al hecho objetivo del paso del tiempo. Por consiguiente, se debe informar que, en la especie, el referido término de dos años se encuentra vencido, por lo que actualmente la jefatura pertinente de la Fuerza Aérea no puede disponer la invalidación que se requiere. Luego, respecto a que en su situación correspondería aplicar el artículo 120 de la ley N° 18.834, conforme al cual, y en lo que interesa, si a un funcionario se le sanciona con la medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito y en el proceso criminal es absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los acontecimientos denunciados, deberá ser reincorporado, es menester hacer presente que tal disposición es inaplicable a los oficiales de la mencionada institución castrense, calidad que tenía el ocurrente, quienes se rigen por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. Finalmente, en cuanto a su petición de reincorporación, cabe expresar que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 60, inciso final, de la ley N° 18.948, sólo podrán reingresar los acogidos a retiro temporal, lo que no sucede en el caso del afectado, ya que la inclusión en la cuota de alejamiento, lo que se verificó en su caso, constituye una causal de retiro absoluto, según se manifestó en el oficio N° 54.843, de 2010, de este Órgano Contralor. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante