Dictamen N° 57.951, de 12 de septiembre de 2011

N° 57.951 Fecha: 12-IX-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Selim Carrasco Lobo, para reclamar en contra del proceso de selección convocado por la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, para proveer un cargo de abogado, a contrata, asimilado al grado 6 de la E.U.S., para desempeñarse como Fiscal Regional de la Región de Aysén, del General Carlos Ibáñez del Campo, ya que, a su entender, las bases de dicho certamen no se ajustarían a derecho, al excluir a los abogados que hayan desempeñado en alguna oportunidad el cargo a proveer, como en su caso particular. Requerido su informe, la Fiscalía de Obras Públicas se refirió a lo expresado por el requirente, y acompañó la documentación del caso en análisis. Previamente, corresponde señalar que, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, el proceso impugnado se encuentra afinado, habiéndose seleccionado a uno de los oponentes, quien fue designado en el empleo en cuestión, mediante la resolución N° 5, de 2011, del aludido Servicio, la que fue tomada razón por esta Entidad de Control el 5 de mayo de este año, por no advertirse vicios en dicho acto administrativo. Luego, en lo que se refiere a la supuesta irregularidad que alega el peticionario, cabe indicar que la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 66.632, de 2010, ha señalado que, tratándose de cargos en calidad de contrata, la autoridad no está obligada a llamar a concurso, lo que no obsta a que resuelva efectuar un proceso de selección, debiendo en tal caso respetar los mínimos lineamientos que determine para tal efecto y que haya dado a conocer a los interesados. En ese orden de ideas, corresponde manifestar que, cuando se trata de un cargo que no requiere proveerse mediante certamen, y la jefatura llamada a efectuar el nombramiento, en uso de sus facultades, decide autolimitarse y realizar un concurso, ésta puede establecer condiciones especiales o restricciones específicas, además de las exigencias generales de ingreso contempladas en la normativa, las que resultan ser aplicables a todos quienes se encuentren en la situación estimada por la superioridad como deseable, lo que guarda armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 60.477, de 2010, de este origen. Ahora bien, analizado el requisito que se impugna, conforme al cual debían abstenerse de postular quienes ocuparan o hubiesen ocupado el cargo de Fiscal Regional en el Ministerio de Obras Públicas, es dable advertir que si bien tal exigencia carece de una fundamentación que le proporcione razonabilidad constituyendo, en definitiva, una discriminación arbitraria en desmedro del solicitante, especialmente considerando que de conformidad con la garantía constitucional contemplada en el numeral 16 del artículo 19 de la Carta Fundamental, se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, lo cierto es que, en la especie, no es posible revertir lo obrado por la autoridad, toda vez que el empleo concursado se encuentra siendo servido por quien resultó electo en el certamen desarrollado, quien participó en él con el convencimiento de hacerlo dentro de un ámbito de juridicidad, y cuya designación fue oportunamente cursada por este Órgano Contralor. En este sentido es menester tener presente que, según ha sostenido la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control en los dictámenes N os 22.790, de 2009 y 44.560, de 2010, en casos como el que se analiza, cuando el proceso produjo todos sus efectos, configurándose en la actualidad situaciones jurídicas consolidadas, cuya invalidación podría generar mayores inconvenientes que la irregularidad reclamada, se está frente a una limitación a la potestad de la Administración activa para declarar su nulidad, acorde con los principios generales del derecho, relativos a la seguridad en las relaciones jurídicas y al reconocimiento de la presunción de buena fe. Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, cumple con señalar que, en el futuro, en las convocatorias que ese Servicio efectúe, deberá abstenerse de establecer condiciones como la analizada en esta oportunidad. Por las consideraciones expuestas, procede desestimar el reclamo del peticionario. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante