Dictamen N° 37.545, de 25 de junio de 2012

N° 37.545 Fecha: 25-VI-2012 La Empresa Portuaria Antofagasta solicita un pronunciamiento acerca de la procedencia de sustituir, por la ejecución de determinadas obras portuarias, la “denominación y aplicación” de la multa a que alude, aplicada en el marco de la concesión del frente de Atraque N° 2 del Puerto de Antofagasta otorgada a Antofagasta Terminal Internacional S.A. en razón de no haber esta última concluido, dentro del término acordado al efecto, la faena de dragado asociada al período de Pruebas Operacionales de la “Obra Obligatoria Mejoramiento Sitio Cuatro guión Cinco Puerto de Antofagasta”. Al respecto, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Contraloría General, por la Subsecretaría de Transportes, resulta del caso precisar que de los antecedentes adjuntos aparece, en lo que atañe a este dictamen, que mediante su carta N° 276/11/GG, de 2011, la empresa recurrente comunicó a la individualizada concesionaria que ha determinado aplicar la multa de que se trata; que, a su vez, en respuesta a dicha comunicación, por medio de su carta C-ATIGGRAL-EPA-047, del mismo año, Antofagasta Terminal Internacional S.A. propuso “explorar la posibilidad de dejar sin efecto una eventual multa a cambio de la ejecución por parte del Concesionario de determinadas obras portuarias, hasta por un monto similar a aquél de la multa antes referida (las ‘Obras Sustitutivas’)”, y que por su carta N° 282/11, también de 2011, contestando esa propuesta, la Empresa Portuaria manifestó, acerca de la multa cursada, que explorará tal posibilidad. En ese contexto, es menester considerar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7° de la ley N° 19.542 -que moderniza el sector portuario estatal-, y en lo que interesa, el otorgamiento de concesiones portuarias deberá realizarse mediante licitación pública, en cuyas bases se establecerán clara y precisamente los elementos de la esencia de la respectiva concesión portuaria. Asimismo, que acorde con los artículos 50 y 51 de dicho cuerpo legal, también en lo que atañe a este pronunciamiento, el Presidente de la República dictará el reglamento que establecerá las normas y los procedimientos que regulen las licitaciones a que se refiere el artículo mencionado en el párrafo que antecede, el que deberá contener, entre otros aspectos, los contenidos mínimos de las bases de licitación y el régimen de sanciones aplicables a los incumplimientos de los contratos de concesión. Luego, debe tenerse presente que, en armonía con lo anterior, los artículos 22 y 23 del decreto N° 104, de 1998, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -que establece normas y procedimientos que regulan los procesos de licitación a que se refiere el artículo 7° de la ley N° 19.542-, prevén que las bases de licitación establecerán que la empresa portuaria controlará el fiel cumplimiento del contrato en todos sus aspectos y que, en caso de incumplimiento, notificará la infracción detectada o verificada al concesionario para la aplicación de multas y sanciones; que éstas deberán ser pagadas por aquél dentro del plazo que se señala, y que si no se diere cumplimiento a la sanción impuesta en el lapso fijado, la empresa portuaria podrá hacer efectivas las garantías, sin perjuicio de las demás acciones que procedan. Por último, es menester considerar que el artículo 36 del citado decreto prescribe, en lo que importa, que el concesionario estará obligado a concluir las obras que formen parte del contrato y a ponerlas en servicio en las fechas y plazos que se indiquen en un programa de ejecución que sea aprobado previamente, añadiendo que en este caso, el contrato respectivo podrá contemplar sanciones a beneficio de la empresa cuando se verifiquen incumplimientos. Como puede advertirse, el ordenamiento que regula la materia ha previsto de manera expresa, en los términos descritos en los párrafos que preceden y en las demás disposiciones pertinentes, normas que configuran un régimen de derecho público asociado al otorgamiento de concesiones portuarias y, dentro de ello, a los incumplimientos en que puede incurrir el concesionario, como el referido en la presentación que se atiende, y a la aplicación de las correspondientes sanciones por parte de las empresas portuarias estatales. Siendo ello así, debe concluirse que, tratándose de la materia analizada, no resulta ajustado a derecho que tales empresas portuarias concurran a acuerdos destinados a alterar dicho régimen, como acontecería en la situación planteada en la especie, lo cual es sin perjuicio de la eventual aplicación de otros mecanismos de resolución de controversias que al efecto pudieren prever las normas que regulan la relación jurídica en comento, en los casos que proceda. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante