Dictamen N° 29.150, de 17 de mayo de 2012

N° 29.150 Fecha: 17-V-2012 Don Eduardo Alberto Gallegos, en representación, según expone, de la Empresa Constructora Radiotrónica de Chile Limitada, solicita un pronunciamiento que incide en determinar si la entrega anticipada al uso público, efectuada el 29 de diciembre de 2009 -fecha de término real de las faenas- de la obra “Mejoramiento Ruta I 756, I 760, Sector Cunaco-Isla de Guindo-Quinahue, tramo Km. 1.300.00 a Km. 6.736,26, Provisión F.N.D.R. 2008, Provincia de Colchagua, Sexta Región”, que se le adjudicó a través de la resolución N° 122, de 2008, de la Dirección de Vialidad, Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, hace aplicable, en la especie, lo dispuesto en el artículo 172, inciso segundo, del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Sobre la materia, y teniendo en consideración lo informado, a requerimiento de esta Contraloría General, por la indicada Dirección de Vialidad y la Dirección General de Obras Públicas -según las cuales, en síntesis, no ha existido orden de autoridad alguna que disponga el uso anticipado de la obra-, cabe tener presente que acorde con el artículo 172, inciso primero, del mencionado cuerpo reglamentario, la explotación de la obra se iniciará normalmente después de la recepción provisional, salvo el caso que indica, referido a la recepción con reservas. Añade su inciso segundo que cuando la autoridad ordene el uso o la explotación de la obra con anterioridad a la recepción provisional, no serán de cargo del contratista las fallas que ésta experimente, siempre que no sean imputables a su mala construcción o al empleo de materiales deficientes. Ahora bien, en la situación en comento, este Ente Contralor no puede dejar de considerar que al tenor de lo informado por la Dirección de Vialidad, por una parte, “para que el corte de caminos durante el desarrollo de la obra tenga el mínimo efecto en la comunidad, el tránsito vehicular se va permitiendo a medida que se van ejecutando los trabajos de pavimentación” y, por otra, en la especie “es efectivo que a la fecha en la cual el inspector fiscal dio por terminado los trabajos, siempre el camino estuvo entregado al uso público a fin de mantener conectividad”. Habida cuenta de dicha situación, no cabe, luego, que la Administración, sobre la base de sostener que no ha existido orden formal de autoridad que disponga el uso o explotación anticipada de la obra, pretenda atribuir al contratista una obligación que, en el caso examinado, no encuentra sustento normativo ni contractual, consistente en responder de todo tipo de daños generados en la obra, una vez que ésta en su totalidad se encuentra sirviendo al uso público. Sostener lo contrario, cabe añadir, implicaría admitir que la autoridad administrativa pueda sustraerse de la responsabilidad que, acorde con la pertinente preceptiva del citado decreto N° 75, de 2004, llevan aparejadas sus propias decisiones -en este caso, la de permitir el uso íntegro del camino en las condiciones que la misma informa-, lo que resulta contrario al ordenamiento jurídico. Por consiguiente, procede que esa Dirección adopte las medidas destinadas a resolver la situación de la empresa ya individualizada acorde con lo manifestado en los párrafos que anteceden. Finalmente, y sin perjuicio de lo expresado, se ha estimado menester, asimismo, requerir a esa Dirección de Vialidad, a fin de que instruya el pertinente proceso disciplinario, destinado a determinar las eventuales responsabilidades administrativas vinculadas con el procedimiento de recepción de la obra en comento, en especial, con la circunstancia de haberse levantado, en los términos que en cada una de ellas se indican, dos actas de recepción provisoria. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República