Dictamen N° 29.795, de 11 de agosto de 2017

N° 29.795 Fecha: 11-VIII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Daniel Correa Bulnes, en representación, según sostiene, de Sociedad Concesionaria Los Lagos S.A., solicitando un pronunciamiento que, en lo esencial, determine si corresponde que la Municipalidad de Osorno fiscalice a dicha firma en relación con la mantención y aseo de la concesión internacional Ruta 5, tramo Río Bueno-Puerto Montt, la que le fue adjudicada por el decreto N° 1.112, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas (MOP). Requerido su informe, el aludido municipio señala, en síntesis, que esa corporación “tiene la atribución de fiscalizar la mantención y aseo de los bienes nacionales de uso público, ello con prescindencia a que el lugar en que se han constatado las infracciones cometidas por parte de la Sociedad Concesionaria Los Lagos S.A. sea una obra pública concesionada, ya que aquello no muta la naturaleza jurídica de bien nacional de uso público”. Sobre el particular, resulta menester señalar, en primer término, que el artículo 5°, letra c), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, confiere a las entidades edilicias la facultad esencial de administrar los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado. Enseguida, que el decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del MOP -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840, Orgánica de esa Secretaría de Estado- establece en su artículo 5°, letra i), que corresponderá a esa cartera otorgar, de conformidad con el decreto supremo de adjudicación a que se refiere su artículo 87, concesiones de uso o goce sobre bienes nacionales de uso público o fiscales cuya administración corresponda al Ministerio o a otras autoridades, a los concesionarios de explotación indicados en el referido artículo. En ese orden de ideas, la Ley de Concesiones de Obras Públicas -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, del ministerio del ramo- previene, en su artículo 1°, en los términos vigentes para el contrato de concesión de la especie, que “La ejecución, reparación o conservación de obras públicas fiscales, por el sistema establecido en el Artículo 87° del decreto supremo N° 294, de 1984, del Ministerio de Obras Públicas, las licitaciones y concesiones que deben otorgarse, ya se trate de la explotación de las obras y servicios o respecto del uso y goce sobre bienes nacionales de uso público o fiscales, destinados a desarrollar las áreas de servicios que se convengan, se regirán por las normas establecidas en el presente decreto con fuerza de ley, su reglamento y las bases de la licitación de cada contrato en particular, que el Ministerio de Obras Públicas elabore al efecto”. Por otra parte, el artículo 29, inciso segundo, del mismo texto legal, dispone que “Corresponderá a la Dirección respectiva del Ministerio de Obras Públicas, la inspección y vigilancia del cumplimiento por parte del concesionario, de sus obligaciones, tanto en la fase de construcción, como en la explotación de la obra”. Agrega, en lo que interesa, que “En caso de incumplimiento, podrá imponer al concesionario las sanciones y multas que el reglamento y las bases de licitación establezcan”. Por último, es preciso anotar, en armonía con lo manifestado por la jurisprudencia administrativa de esta sede de control -contenida, entre otros, en el dictamen N° 61.944, de 2009-, que la facultad de administrar los bienes nacionales de uso público entregada a los municipios debe compatibilizarse con el régimen jurídico concesional de obras públicas aplicable a esos bienes, y con los derechos y obligaciones del titular de la respectiva concesión. Pues bien, en el contexto normativo reseñado, y considerando que las respectivas bases de licitación incluyen en esta concesión de obra pública la vía de que se trata y regulan en detalle las labores de aseo y ornato que la adjudicataria debe ejecutar -v.gr. en los N°s. 2.2.1.11.4, 2.5.1, 2.5.1.4, 2.5.1.5 y 2.5.3.7 de las bases técnicas-, así como la fiscalización que en la materia específica corresponde al MOP, debe concluirse que resulta improcedente que la misma sea realizada por el municipio, toda vez que ello resulta inconciliable con el régimen jurídico al que la referida obra se encuentra sometida. En mérito de lo expuesto, esa entidad edilicia deberá ajustar su actuación al criterio señalado precedentemente. Transcríbase a la Dirección General de Obras Públicas y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República