Dictamen N° 50.452, de 30 de agosto de 2010

N° 50.452 Fecha: 30-VIII-2010 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso al decreto N° 462, de 2009, del Ministerio de Educación, que "Reglamenta el ejercicio de la función docente para el sector Lengua Indígena del los Educadores o Educadoras Tradicionales de los Pueblos Indígenas reconocidos por la ley N° 19.253", por cuanto no se ajusta a derecho. Como cuestión previa, resulta útil tener presente que mediante decreto supremo N° 280, de 2009, del Ministerio de Educación, se modificó el decreto supremo N° 40, de 1996, del mismo Ministerio, que establece los Objetivos Fundamentales y Contenidos Mínimos Obligatorios de la Educación Básica y fija normas generales para su aplicación, incorporando el sector de aprendizaje Lengua Indígena entre 1° y 8° año de Educación Básica. Enseguida, corresponde señalar que el Convenio N° 169, de 1989, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo -promulgado mediante el decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 14 de octubre del mismo año, y que entró en vigor el 15 de septiembre de 2009- contempla en su artículo 6, N° 1, letra a), que los gobiernos deberán "consultar al los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente". A su vez, el artículo 34 de la ley N° 19.253, que establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, dispone que "Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuándo traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley.". Por su parte, el decreto N° 124, de 2009, del Ministerio de Planificación -que reglamenta el artículo 34 de 19 ley N° 19.253 a fin de regular la consulta y la participación de los Pueblos Indígenas-, establece en sus artículos 14 al 20 el procedimiento conforme al cual debe consultarse a los referidos pueblos, contemplándose, entre otros aspectos, una etapa de observaciones a la propuesta legislativa o administrativa, según sea el caso, por parte de los pueblos indígenas interesados, fijando un plazo al efecto y ordenando al respectivo órgano administrativo que una vez vencido ese término se sistematicen, analicen y ponderen las observaciones recibidas, elaborando al efecto un informe final del correspondiente proceso de consulta. A ello cabe agregar, que según lo dispone su artículo 20, en el caso que la medida sometida a consulta se materialice, en lo que importa, en un reglamento, se deberá dejar constancia en el correspondiente instrumento del hecho de haberse realizado la consulta de que se trata. Pues bien, pese a que en el decreto en estudio se regula una materia que se relaciona con los pueblos indígenas a que se refiere la citada normativa, no consta que se haya dado cumplimiento a las aludidas exigencias, lo que impide cursar el acto en examen. En efecto, los antecedentes adjuntados por el Ministerio de Educación no resultan suficientes para verificar que se haya efectuado la consulta en los términos que precisa el referido decreto N° 124, de 2009, sin que, por ejemplo, se hayan aportado documentos relativos a las posibles observaciones que hayan podido efectuar los pueblos indígenas interesados, ni el correspondiente informe final del proceso, debiendo añadirse, por otra parte, que tampoco se ha dejado constancia en el reglamento que se analiza de que la consulta haya sido efectuada. Aun cuando lo expuesto resulta suficiente para representar el documento en estudio, esta Entidad de Control estima pertinente efectuar a continuación las demás observaciones; de juridicidad que se advierten en aquél. En este orden de ideas, y en el entendido que el instrumento de que se trata regula el ejercicio de quienes, exclusivamente, podrían desarrollar la labor de enseñanza del sector de Lengua Indígena, corresponde manifestar que no se ajusta a derecho el que dicho ejercicio se limite a los llamados "Educadores o Educadoras Tradicionales", ya que, según se desprende de la definición de estos últimos contenida en su artículo 2°, únicamente podrían serlo, las personas que han adquirido el conocimiento de la cultura indígena, y en lo que interesa, de la respectiva lengua, a través del traspaso informal de la misma. Lo anterior, importa la exclusión de quienes, encontrándose en posesión del Título de Profesor de Educación General Básica, hayan adquirido dicho conocimiento y experticia a través del aprendizaje formal, afectando de este modo el derecho consagrado en el artículo 19, N° 16, de la Constitución Política de la República, cual es, la libertad de trabajo. Asimismo, cabe observar lo dispuesto en el inciso segundo del citado artículo 2° en tanto expresa que "La validación de un Educador o Educadora Tradicional es el reconocimiento que otorga una comunidad indígena a una persona", sin que se advierta de qué manera se obtiene dicha validación ni el modo en que ésta se concreta, lo que resulta vago e impreciso, Enseguida, resulta necesario referirse a lo que establece su artículo 3°, letra a), en el que se fija como uno de los requisitos que deben cumplir los mencionados Educadores o Educadoras Tradicionales para desarrollar la referida labor, el "Estar en posesión de un certificado de idoneidad otorgado por la autoridad de la comunidad indígena constituida de conformidad a la ley N° 19.253, correspondiente al pueblo indígena de que se trate". Al respecto, corresponde objetar la exigencia del referido certificado, que debe ser otorgado por la "autoridad" a que alude, ya que no es posible apreciar a quien correspondería aquélla, si se tiene en cuenta que la citada ley N° 19.253, al referirse en su Título I, Párrafo 4°, a la Comunidad Indígena, no contempla alguna autoridad indígena determinada respecto de la misma. Por otra parte, es dable observar, además, que dicho requisito se refiere a la autoridad "de la comunidad indígena constituida de conformidad a la Ley N° 19.253", en circunstancias que, por cada pueblo indígena reconocido por dicho texto legal, pueden constituirse varias comunidades, sin que se aprecie, entonces, si podría corresponder a cualquiera de aquéllas o si, por el contrario, debe ser una específicamente y, en este caso, cómo se determinaría cuál de ellas sería. En armonía con lo anterior, no resulta procedente que se aluda a esa misma autoridad ni, en su caso, al certificado que se viene objetando, en el inciso final del mencionado artículo 3°, así como tampoco en los artículos 4°, incisos 1° y 2°, letra b); 6°, letra b); 8°, inciso final, y 9°, inciso segundo, N° 7. Atendido lo expuesto, se representa el decreto estudiado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República