Ordinario N° 5671, de 4 de noviembre de 2015

o 1 : | | tds Dirección de I | | | Cotistio de Chile | DEPARTAMENTO JURÍDICO | UNIDAD DE DICTÁMENES E | INFORMES EN DERECHO | K 7534 (1402) 2015 | | | 2 ga | CA 5671 | pp ORD.: / MAT.: Atiende presentación respecto a la | o aplicación del artículo 38 bis del Código | del Trabajo | ANT.: 1) Instrucciones de 23.10.2015, de Jefe | de Departamento Jurídico | 2) Ordinario N* 1124/2015 de | 16.06.2015, de Director Regional del | Trabajo, Región Metropolitana Poniente 1 | 3) Presentación de 02.06.2015, de | Sindicato de Empresa Inversiones y | Tarjetas SA | | | SANTIAGO, | 0 4 NOV 205 | | DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO | A : ALEJANDRA VÁSQUEZ DEL RIO | PRESIDENTE SINDICATO DE EMPRESA INVERSIONES Y TARJETAS SA | sindicatotarjetahitesQ2gmail.com | | | Mediante presentación del antecedente 3), ha | solicitado un pronunciamiento jurídico respecto a la interpretación que debe otorgarse al | artículo 38 bis del Código del Trabajo, en lo referido a si el empleador se encontraría | facultado para imputar los días domingo de descanso pactados con anterioridad a la | entrada en vigencia de la Ley N” 20.823, a aquellos conferidos por aplicación de esta ¡nueva normativa, | Al respecto, cabe considerar que el inciso primero : | del artículo 38 bis del Código del Trabajo, dispone: | "Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del ¡artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del : mismo artículo gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso | semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo | escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta | tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se | distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal. Este derecho al descanso | dominical no podrá ser compensado en dinero, ni acumulado de un año a otro. | Ahora bien, cabe considerar que el artículo 10 N* 5 | | 1 | |

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| "El contrato de trabajo debe contener, a lo menos,

| las siguientes estipulaciones:

| 5. duración y distribución de la jornada de trabajo,

| salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se

: estará a lo dispuesto en el reglamento interno;"

| De la disposición legal anotada, se colige que las . : partes se encuentran obligadas a determinar, en el contrato de trabajo, la duración y

: distribución de la jornada, requisito este último que esta Dirección ha estimado se refiere

| tanto a la distribución diaria como semanal.

| En estas circunstancias, preciso es convenir que

l todo contrato debe contener la referida cláusula, pues el legislador desea que el

| dependiente conozca con certeza el número de horas que comprende su jornada de

| trabajo.

| Conforme a lo indicado, el contrato de trabajo

| contiene cláusulas esenciales, respecto de las que debe alcanzarse pleno consentimiento

| por ambas partes del vínculo y que, además, exigen para su modificación un acuerdo de

| iguales características.

| Ahora bien, atendida la naturaleza consensual del

| contrato de trabajo -así declarado en el artículo 9% del Código del Trabajo- el acuerdo

: sobre la jornada, puede formarse no solo a través de la manifestación expresa de

| voluntad de los contratantes, sino también por la manifestación tácita de la misma,

| derivada esta última, de la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de

¡ trabajo, así como el otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes,

| lo que lleva a la existencia de cláusulas tácitas que confirman o modifican las que constan

| escrituradas en el contrato de trabajo.

| Por lo que, ya se trate de una estipulación expresa

: | del contrato de trabajo, o bien, de un acuerdo tácito, la entrada en vigencia de la Ley N*

| 20.823, por la que se agregó al Código del Trabajo el artículo 38 bis, no habilita al

| empleador para que éste de forma unilateral modifique el sistema de distribución de la

: jornada semanal.

| En ese sentido lo ha expresado este Servicio

| mediante Dictamen N* 3996/52 de 07.08.2015, al indicar que:

| “No resulta ¡jurídicamente procedente que el

| empleador modifique el sistema de turnos que se venía utilizando con anterioridad a la

| entrada en vigencia de la Ley N* 20.823, sin que previamente cuente con el acuerdo de

| los trabajadores, en orden a que éstos accedan a modificar dicha cláusula esencial del

IL contrato de trabajo”.

| Conforme a lo anterior, el empleador se encuentra

| obligado a respetar el régimen de jornada y descansos acordado con el trabajador, mismo

| que se cumplía con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N* 20.823, a menos

| que ambas partes consientan en establecer un nuevo sistema de distribución de la

| jornada semanal.

| Ahora bien, tratándose de aquellas empresas en

| que, antes de la entrada en vigencia de la Ley N* 20.823, eran otorgados días domingo de

| descanso en un número superior al mínimo legal -calculado conforme a las reglas

| contenidas en los inciso 3 y 4* del artículo 38 del Código del Trabajo-, el nuevo régimen

| de descanso contemplado en el artículo 38 bis, solo complementa el número total de días

| domingo de descanso, en el número de días que sean necesarios para completar el total

| de 7 días domingo que el legislador ha establecido como adicionales a aquellos que

| derivan del descanso compensatorio semanal,

| En conclusión, sobre la base de las disposiciones

legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que si bien, el

¡empleador no se encuentra facultado para modificar unilateralmente el sistema de jornada

| laboral pactado antes de la entrada en vigencia de la Ley N* 20.823, en aquellas

| 3 empresas en que dicho régimen de jornada contemplaba más días domingo de descanso | que los conferidos por los inciso 3 y 4 del artículo 38 del Código del Trabajo, procede que : el descanso contenido en el artículo 38 bis del Código del Trabajo se otorgue solo por | hasta el número de días domingo necesarios para completar 7 días al año, adicionales al | descanso compensatorio semanal, sin perjuicio del acuerdo de las partes por un número | mayor de días. | Saluda a Ua., | Z DE, | E LÁ A y DEL | JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRA(O> 2 | ABOGADO . E Zo | JE EPARTAMENTO JURÍDICAS e | ECCIÓN DEL TRABAJO |) S | <A Sy | ZO. US | | 1» | PIPRC | istribución: | -Jurídico, partes, control | . | | | |