Ordinario N° 1488, de 4 de abril de 2017

DEPARTAMENTO JURÍDICO UNIDAD DE DICTÁMENES E INFORMES EN DERECHO K 2343 (592) 2017 ORD:: 1488 í pu > MAT.: Sobre beneficio de sala cuna mediante la entrega de un bono compensatorio, atendidas las condiciones de salud del menor. ANT.: 1) Presentación de 16 de marzo de 2017, de Cadem Merchandising S.A. SANTIAGO, 04 ADR 207 DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Pp) | A : CHRISTIAN ALBERT MELZER HERMOSILLA / CADEM MERCHANDISING S.A. MONSEÑOR NUNCIO SOTERO SANZ N? 100, PISO 9 PROVIDENCIA, SANTIAGO

Mediante la presentación del antecedente se ha remitido a este Servicio un anexo de contrato de trabajo por el cual fue acordado que el empleador, Cadem Merchandising S.A., otorgará un bono compensatorio del beneficio de sala cuna a la trabajadora, señora Kimberly Sepúlveda, atendidas las condiciones de salud que padecería su hijo menor de dos años.

Al respecto cumple informar que, de conformidad con lo dispuesto en los incisos 1%, 3? y 5 del artículo 203 del Código del Trabajo y según señaló la jurisprudencia reiterada y uniforme de esta Dirección, la obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida por el empleador a través de las siguientes alternativas:

1. Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo;

2. Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica; y

3. Pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.

La misma jurisprudencia manifestó, que el empleador no puede dar por satisfecha la obligación prevista en el artículo 203 del Código del Trabajo mediante la entrega de una suma de dinero equivalente a los gastos que irrogaría la

atención del menor en una sala cuna.

Sin perjuicio de lo expresado, este Servicio ha emitido pronunciamientos que aceptan, atendidas las especiales características de la prestación de servicios o las condiciones de salud del menor, la compensación monetaria del beneficio aludido, fundados en el interés superior de aquél y justifican por consiguiente que, en situaciones excepcionales, la madre trabajadora que labora en ciertas y determinadas condiciones pueda pactar con su empleador el otorgamiento de un bono

compensatorio por un monto que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna, cuando ella no está haciendo uso del beneficio a través de una de las alternativas indicadas precedentemente.

o Es preciso destacar que, según lo expresado por la misma jurisprudencia, el monto del beneficio indicado debe ser equivalente o compensatorio de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna o permitir solventar los gastos de atención y cuidado en su propio domicilio o el de la persona que preste los servicios respectivos.

No obstante lo anterior, por medio del dictamen N* 6758/086, de 24.12.2015, este Servicio ha reconsiderado la doctrina aludida, resolviendo que no existe inconveniente jurídico para que se otorgue un bono compensatorio por concepto de sala cuna, cuando las condiciones de salud o los problemas médicos que el menor padece aconsejen no enviarlo a un establecimiento de tal naturaleza, bastando para ello, como antecedente suficiente, el certificado expedido por un facultativo competente que lo prescriba.

Por lo tanto, si las partes así lo establecen, deberán suscribir un acuerdo en el que conste el otorgamiento y monto del bono compensatorio, sin necesidad del análisis posterior por parte de la Dirección del Trabajo. Lo anterior es sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de competencia de este Servicio.

Resulta conveniente precisar, que la doctrina señalada permite dicho acuerdo en las condiciones allí establecidas sólo para los casos de menores de dos años que, por razones de salud, no puedan asistir a sala cuna. Para todas las otras circunstancias debe requerirse el análisis de este Servicio, acompañando para ello el acuerdo firmado por las partes, con expresa indicación del monto del bono, contrato de trabajo de la madre, certificado de nacimiento del menor y todos los antecedentes que justifiquen la situación invocada.

Sin perjuicio de lo anterior, cumple hacer presente que, revisado el anexo de contrato de trabajo ingresado a este Servicio fue posible advertir, que la cláusula tercera del documento establece que el bono compensatorio de sala cuna pactado será pagado solo proporcionalmente en caso que la trabajadora haga uso de licencia médica por enfermedad del hijo menor de un año.

El acuerdo anotado no daría cumplimiento a la doctrina vigente de este Servicio, contenida en los Dictámenes N% 4.951/078, de 10.12.2014 y 1.013/021, de 27.02.2015, que sostiene que la madre trabajadora tiene derecho a gozar del beneficio de sala cuna, en cualquiera de sus modalidades -inclusive el pago de un bono compensatorio-, aun cuando se encuentre haciendo uso de licencia médica, concepto este último que comprende todos los descansos por maternidad y, entre ellos, la enfermedad grave del hijo menor de un año.

En consecuencia, en base a las normas legales y a la jurisprudencia anotada cumple informar, que el acuerdo suscrito por las partes, que otorga un bono compensatorio del beneficio de sala cuna y fija su monto, no requiere de

análisis posterior por parte de la Dirección del Trabajo. Lo anterior es sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de competencia de este Servicio y de lo expuesto en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud.,

F Mar

ALA S(TEFE)S JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO Ce ÁS, ABOGADO ] O JÉFE DEPARTAMENTO JURÍDICO it IRECCIÓN DEL TRABAJO Lo ES IKRF : Distribución: - Jurídico, Partes, Control 2