Ordinario N° 6432, de 19 de diciembre de 2018

PEN Dirección del PAN Trabajo Gobierno de Cita DEPARTAMENTO JURÍDICO UNIDAD DE DICTÁMENES E INFORMES EN DERECHO ¿0 E 22387 (2652) 2018 A ¿ / . 0) ORD.: A pu c . e

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/ del Trabajo. NX / ANT.: Presentación de 04.12.2018, de Administradora de Pensiones AFP

Modelo S.A.

SANTIAGO,

O/ 19 DIC 2018 DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO A : ADMINISTRADORA DE PENSIONES AFP MODELO S.A. AGUSTINAS N? 853, OFICINA 345 SANTIAGO

Mediante la presentación del antecedente se ha remitido a este Servicio diversa documentación para acreditar que se da cumplimiento a los requisitos necesarios para que el empleador, Administradora de Pensiones AFP Modelo S.A., otorgue un bono compensatorio del beneficio de sala cuna a la trabajadora, señora María José Moreira Lagos, atendidas las condiciones de salud que padecería su hija menor de dos años.

Al respecto cumple informar que, de conformidad con lo dispuesto en los incisos 1, 3? y 5* del artículo 203 del Código del Trabajo y según señaló la jurisprudencia reiterada y uniforme de esta Dirección, la obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida por el empleador a través de las siguientes alternativas:

1. Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo;

2. Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica; y

3. Pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.

La misma jurisprudencia manifestó, que el empleador no puede dar por satisfecha la obligación prevista en el artículo 203 del Código del Trabajo mediante la entrega de una suma de dinero equivalente a los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna.

Sin perjuicio de lo expresado, este Servicio ha emitido pronunciamientos que aceptan, atendidas las especiales características de la prestación de servicios o las condiciones de salud del menor, la compensación monetaria del beneficio aludido, fundados en el interés superior de aquél y justifican por consiguiente que, en situaciones excepcionales, la madre trabajadora que labora en ciertas y determinadas condiciones pueda pactar con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por un monto que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna, cuando ella no está haciendo uso del beneficio a través de una de las alternativas indicadas precedentemente.

Es preciso destacar que, según lo expresado por la misma jurisprudencia, el monto del beneficio indicado debe ser equivalente o compensatorio de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna o permitir solventar los gastos de atención y cuidado en su propio domicilio o el de la persona que preste los servicios respectivos.

No obstante lo anterior, por medio del dictamen N* 6.758/086, de 24.12.2015, este Servicio ha reconsiderado la doctrina aludida, resolviendo que no existe inconveniente jurídico para que se otorgue un bono compensatorio por concepto de sala cuna, cuando las condiciones de salud o los problemas médicos que el menor padece aconsejen no enviarlo a un establecimiento de tal naturaleza, bastando para ello, como antecedente suficiente, el certificado expedido por un facultativo competente que lo prescriba.

A su vez, el Ordinario N* 1.310 de 07.03.2016, de este Servicio ha sostenido que “el referido certificado médico deberá indicar el diagnóstico del niño y que como base para el tratamiento se recomienda que no asista a sala cuna por un período de tiempo determinado, que se indique en el documento y que sea concordante con la naturaleza de la patología”.

Luego, si las partes así lo establecen, deberán suscribir un acuerdo en el que conste el otorgamiento y monto del bono compensatorio, sin necesidad del análisis posterior por parte de la Dirección del Trabajo. Lo anterior es sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de competencia de este Servicio.

Resulta conveniente precisar, que de los antecedentes tenidos a la vista consta que el médico que suscribe el certificado acompañado indica: “Se sugiere no enviarla a sala cuna por 6 meses", y que dicho documento está fechado el 22.10.2018. Por su parte, la “Autorización Reembolso Costo Sala Cuna” emitida por la empleadora señala que el bono compensatorio de sala cuna “será pagado hasta que el menor nacido el 22-05-2018 hijo (a), cumpla dos años de edad”.

: Atendido lo expuesto, las partes deberán limitar la duración del acuerdo de pago del bono compensatorio de sala cuna por el tiempo que estimen conveniente, haciendo presente que dicha duración no puede exceder del período en que subsista la circunstancia médica que lo justifica y que impide al empleador dar cumplimiento a su obligación de proveer sala cuna en alguna de las modalidades establecidas en el artículo 203 del Código del Trabajo.

En efecto, así lo ha señalado la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, contenida en el Ordinario N*372, de 20.01.2017, que señala: “En lo que respecta a la duración de la convención, es dable señalar que, por tratarse de un acuerdo entre las partes, serán ellas quienes determinen su duración, la que puede extenderse por todo el período en que subsista la circunstancia médica que lo justifica y que impide al empleador dar cumplimiento a su obligación de proveer sala cuna en alguna de las modalidades establecidas en el artículo 203 del Código del Trabajo, esto es, creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo; construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica; o pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años”.

En consecuencia, en base a las normas legales ya la jurisprudencia anotada cumple informar, que las partes deberán ajustar la duración del acuerdo de pago del bono compensatorio, toda vez que este no puede exceder del período en que subsista la circunstancia médica que lo justifica y que impide al empleador dar

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cumplimiento a su obligación de proveer sala cuna en alguna de las modalidades establecidas en el artículo 203 del Código del Trabajo. Saluda a Uad., SS DEL Pa E CN, 1 EAS STE E¡S ABOGADO . A i ñ FE DEPARTAMENTO JURÍDICO NE e LoS DIRECCIÓN DEL TRABAJO Lo Us > KR) rd IKRF stribución: - Jurídico, - Partes, - Control 3