Ordinario N° 450, de 29 de marzo de 2023

Dirección del 2 a Departamento Jurídico y ! be in encara 450 E. 9041 (222) 2023 Ju o cÓ ORDINARIO NO ACTUACIÓN: Aplica doctrina. MATERIA: Bono compensatorio sala cuna. RESUMEN: El monto de $150.000 ofrecido por su empleador, no se ajustaría a los criterios establecidos por la doctrina institucional vigente, en cuanto a que dicho monto no representa una suma de dinero equivalente o compensatoria de los gastos que irroga la atención de un niño en un establecimiento de sala cuna. ANTECEDENTES: 1) Correos electrónicos de fecha 20.03.2023. 2) Presentación de fecha 11.01.2023 de Qu SANTIAGO, 2.9 MAR 2005 DE: JEFA DEL DEPARTAMENTO JURÍDICO (S) DIRECCIÓN DEL TRABAJO A: GO + Mediante presentación de ANT. 2) Ud. ha solicitado a este Servicio que emita Un pronunciamiento jurídico destinado a determinar si el monto de $150.000 ofrecido Por su empleador como bono compensatorio en reemplazo del beneficio de sala cuna es suficiente para dar cumplimiento con su obligación legal. Además, indica que consta con certificado médico que sugiere no hacer uso de sala cuna hasta los dos años por cuadros recurrentes de bronquitis aguda y dermatitis atópica. Asimismo, agrega que no existe sala cuna autorizada por el Ministerio de Educación en la comuna en que reside, que es la misma en la que trabaja. Mediante ANT. 1), complementó su solicitud, indicando que está al cuidado de un hijo de 1 año y 2 meses. Al respecto, cumplo en informar a Ud. lo siguiente: 1

El artículo 203 del Código del Trabajo señala que toda empresa que ocupe veinte o más trabajadoras deberá mantener salas anexas e independientes del lugar de trabajo para que las madres dependientas puedan dar alimento y dejar a sus hijos menores de dos años y que igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadoras. Asimismo, se establece que el empleador igualmente cumple con la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna, si paga los gastos directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años, el cual debe ser elegido por él de entre aquellos que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

En armonía con lo anterior, existe variada y uniforme jurisprudencia de este Servicio, contenida, entre otros, en el Dictamen N*59/2 de fecha 07.01.2010, que señala que la obligación de disponer de sala cuna puede ser cumplida por el empleador a través de tres alternativas:

1) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares

de trabajo.

2) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de empresas que se encuentran en la misma área geográfica.

3) Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento que la madre trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

Mediante Ord. N*4641 de fecha 24.11.2014, entre otros, este Servicio ha precisado que el empleador debe cumplir con su obligación de proporcionar sala cuna a sus trabajadoras a través de las tres alternativas citadas precedentemente, de modo tal que si una de ellas se torna imposible deberá cumplir con aquella que le resulte factible.

De igual manera, se debe considerar lo sostenido, entre otros, en el Ord. N*761 de fecha 11.02.2008, el cual señaló que el empleador no puede dar por satisfecho este derecho solamente otorgando una suma de dinero a la madre trabajadora, cantidad que supuestamente sería equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención de un menor en sala cuna, toda vez que se trata de un derecho irrenunciable al tenor de lo dispuesto en el artículo 5” inciso 2” del Código del Trabajo.

Por su parte, el Dictamen N*6758/86 de fecha 24.12.2015, estableció en lo pertinente que *... Sin perjuicio de lo anterior, la misma jurisprudencia ha autorizado, en ciertos casos, el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, teniendo presente las características especiales de la prestación de los servicios de las madres trabajadoras, dentro de las cuales, a modo ejemplar, se contemplan las circunstancias de que ellas se desempeñen en localidades donde no existe establecimiento de sala cuna autorizado por la Junta Nacional de Jardines Infantiles; que laboren en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, por lo cual durante el desarrollo de sus funciones están separadas de sus hijos, que presten servicios en horario noctumo o cuando las condiciones de salud y los problemas médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a sala cuna.”

Más adelante, el mismo dictamen considera que “...un certificado médico, expedido por un facultativo competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye de manera inequívoca un antecedente suficiente, para que las partes si así lo consideran, y de manera excepcional, acuerden el

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otorgamiento de un bono compensatorio del derecho en comento, no siendo necesario un análisis ulterior de esta Dirección de un pacto en tal sentido.”

De la norma legal y jurisprudencia citadas, se colige que el pago de un bono compensatorio a la madre trabajadora por el beneficio de sala cuna no procede sino en situaciones calificadas, siendo una de ellas los diagnósticos médicos hechos al niño.

Cabe hacer presente que la doctrina sustentada al respecto se encuentra fundamentada en el interés superior del niño, niña y adolescente, y justifican, por consiguiente, que en situaciones excepcionales, debidamente ponderadas, la madre trabajadora que labora en ciertas y determinadas condiciones, pueda pactar con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por un monto que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna, cuando aquella no está haciendo uso del beneficio a través de una de las alternativas que se expusieron,

El precitado Dictamen N*6758/86, señala que “el monto a pactar, debe ser equivalente a los gastos que irrogan tales establecimientos en la localidad de que se trate, de manera que permitan financiar los cuidados del niño y velar por el resguardo de su salud integral”. Afirmando que este Servicio, en uso de sus facultades fiscalizadoras, proteja el correcto otorgamiento a las trabajadoras del beneficio de sala cuna, o del bono que lo compense en su caso, cuyo incumplimiento es susceptible de ser sancionado conforme al artículo 208 del Código del Trabajo.

En la especie, en base a la normas legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que el monto de $150,000 ofrecido por su empleador, no se ajustaría a los criterios establecidos por la doctrina institucional vigente, en cuanto a que dicho monto no representa una suma de dinero equivalente o compensatoria de los gastos que irroga la atención de un niño en un establecimiento de sala cuna. ñ Saluda atentamente a usted, / / /

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