Ordinario N° 1523, de 12 de abril de 2013

Dirección del . qa DEPARTAMENTO JURIDICO, K 2907(494)2013 1556 ORD.: ] pu CO qu MAT.: No resulta jurídicamente procedente la aplicación del artículo 9 inciso 3% del Código del Trabajo, en el evento que el trabajador se negare a firmar una modificación al contrato de trabajo contenida en un documento anexo o al reverso del instrumento original.

ANT.: Presentación de 12.03.2013, de doña Alejandra

Ulloa Troncoso y don Carlos Gallardo Aravena, en representación de Stel Acces S.A. SANTIAGO, 12 ABR 208 DE : DIRECTORA DEL TRABAJO (S) A : ALEJANDRA ULLOA Y CARLOS GALLARDO STEL ACCES S.A. AGUSTINAS N' 1490, PISO 10 SANTIAGO.

Por medio de la presentación del antecedente, se ha solicitado un pronunciamiento jurídico por parte de esta Dirección acerca del sentido exacto que tendría el artículo 9 del Código del Trabajo, toda vez que algunos trabajadores, se han negado a suscribir anexo de contrato de trabajo, cláusula por la que se eliminaría la exclusión de la limitación de jornada ordinaria de cuarenta y cinco horas semanales.

Su presentación se fundamenta en que, mediante Ordinario N 221, de 25.02.2013, la Inspectora Comunal del Trabajo de Maipú le informó respecto a la improcedencia de aplicar el artículo 9 del Código del Trabajo en el contexto de una modificación al contrato de trabajo, aduciendo que, en este caso sería necesario el mutuo consentimiento y acuerdo de las partes.

Al respecto, cúmpleme informar a Ud, lo siguiente:

El artículo 9 del Código del Trabajo, ordena:

“El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.”

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“El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales.”

“Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito.”

“Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.”

“El empleador, en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar de trabajo, o en un lugar fijado con anterioridad y que deberá haber sido autorizado previamente por la Inspección del Trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral, firmado por las partes.”

De la disposición legal citada se deriva que si bien el contrato de trabajo es consensual, es decir, se perfecciona por el simple consentimiento o acuerdo de las partes, su escrituración es obligatoria, por vía de prueba y no de existencia o validez, y debe materializarse dentro del plazo de 15 días de incorporado el trabajador o de cinco días tratándose de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración de menos de 30 días.

Del inciso 3? del referido precepto se desprende asimismo que si el trabajador se negare a suscribir dicho contrato el empleador deberá enviarlo a la respectiva Inspección del Trabajo dentro de los plazos establecidos para su suscripción, con el objeto que ésta requiera la firma del trabajador, y que si éste persiste en su actitud ante dicho organismo, podrá ser despedido sin derecho a indemnización a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones diversas.

Conforme a lo anterior, y según lo ha señalado este Servicio, entre otros, mediante Dictamen N? 3170/063 de 05.08.2011, “... sobre el empleador pesa la obligación de tomar las providencias necesarias para que ambas partes de la relación laboral firmen el contrato respectivo, dentro de los plazos legales, bajo el apercibimiento de ser sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales, de acuerdo a lo señalado por el inciso 2? del precepto en análisis.”

Claro resulta entonces que, el ordenamiento laboral otorga facultades de intervención a la Inspección del Trabajo respectiva, en caso que el trabajador se negare a firmar el contrato de trabajo.

Como es dable apreciar, el procedimiento previsto en el inciso 32 del artículo 9 del Código del Trabajo resulta aplicable en caso que el

3 trabajador se niegue a suscribir el contrato de trabajo dentro de los plazos antes citados, pero no así tratándose de una modificación de dicho instrumento, la cual debe ser fruto del acuerdo de ambas partes de la relación laboral.

Aplicando la norma al caso particular que se consulta, se advierte que los trabajadores respecto de quienes se pretende modificar el contrato de trabajo, ya cuentan con un instrumento debidamente escriturado al tenor del artículo 9 del Código del Trabajo. Por lo tanto, en el evento de la modificación necesariamente corresponde atender al inciso final del artículo 5* del Código, el que señala:

“Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente”.

Según el claro sentido de la norma, el legislador ha limitado la facultad de modificación del contrato, tanto al contenido sustantivo de la cláusula -al tratarse sólo de materias permitidas por la ley-, y también, en cuanto a la concurrencia de un acuerdo de voluntades libremente manifestado.

Por otra parte, el artículo 11 del Código del Trabajo, regula la manera en que se ha de producir la modificación al contrato, no contemplando la intervención de la Dirección del Trabajo, a diferencia de lo que expresamente ocurre en cuanto a la escrituración del instrumento original.

En consecuencia sobre la base de las disposiciones legales transcritas y comentadas, jurisprudencia administrativa citada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que, no resulta jurídicamente procedente la aplicación del artículo 9 inciso 3% del Código del Trabajo, en el evento que el trabajador se negare a firmar una modificación al contrato de trabajo contenida en un documento anexo o al reverso del instrumento original.

Saluda a Ud.,

ONES ¿AVÍS /) QCA E ANES VINUELA SUAREZ j ABOGÁDA DIRECTORA DEL TRABAJO ($) Zee Distribución: «Jurídico. -Inspectora Comunal del Trabajo de Maipú. Parte. -Control,