Ordinario N° 920, de 5 de julio de 2023

Departamento Jurídico Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho E.98865 (1306) 2023 ORDINARIO N*: 920 , ACTUACIÓN: Aplica doctrina MATERIA: Bono compensatorio de sala cuna. RESUMEN: El monto del bono compensatorio de sala cuna pactado entre las partes debe ser equivalente a los gastos que irrogaría al empleador el otorgamiento del beneficio de sala cuna en la medida que sea apropiado para permitir la atención y cuidado del menor. ANTECEDENTES: 1) Instrucciones de 07.06.2023, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho. 2) Presentación de 21.04.2023, de Sra. Deborah Alexandra Negrete Reyes. SANTIAGO, 05 JUL 2023 DE: JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S) DIRECCIÓN DEL TRABAJO A: SRA. DEBORAH ALEXANDRA NEGRETE REYES deborahkarcOMqmail.com Mediante presentación del ANT. 2) solicita un pronunciamiento jurídico de este Servicio acerca de la posibilidad de pactar un bono compensatorio de sala cuna con su empleador, atendido que su hijo menor de dos años no puede asistir al establecimiento proporcionado por la empresa, debido a razones de salud. Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente: El artículo 203 del Código del Trabajo señala que toda empresa que ocupe veinte o más trabajadoras deberá mantener salas anexas e independientes del lugar de trabajo para que las madres dependientas puedan dar alimento y dejar a sus hijos menores de dos años y que igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma 1

razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadoras.

Asimismo, establece que el empleador igualmente cumple con la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna, si paga los gastos directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años, el cual debe ser elegido por él de entre aquellos que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Estado a través del Ministerio de Educación.

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia vigente y uniforme de este Servicio, contenida, entre otros, en el Dictamen N*59/2 de 07.01.2010, señala que la obligación de disponer de sala cuna puede ser cumplida por el empleador a través de tres alternativas:

1) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los

lugares de trabajo.

2) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de empresas que se encuentran en la misma área geográfica.

3) Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento que la madre trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

Igualmente, mediante Ord. N*4641 de fecha 24.11.2014, entre otros, este Servicio ha precisado que el empleador debe cumplir con su obligación de proporcionar sala cuna a sus trabajadoras a través de las tres alternativas citadas precedentemente, de modo tal que, si una de ellas se torna imposible, deberá cumplir con aquella que le resulte factible.

Acorde con lo anteriormente señalado, la doctrina institucional ha dejado expresamente establecido que la citada obligación no puede ser cumplida mediante la entrega de una suma de dinero equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna, sin perjuicio de lo cual ha emitido pronunciamientos que, en determinados casos, aceptan la compensación monetaria del beneficio, teniendo presente para ello diversos factores, entre los cuales cabe mencionar aquellos que dicen relación con las condiciones y características de la respectiva prestación de servicios de las madres o progenitores.

Tal es el caso, de aquellos dependientes que laboran o residen en lugares que no cuentan con servicios de sala cuna con reconocimiento oficial o autorización de funcionamiento del Estado, en faenas mineras ubicadas en zonas alejadas de centros urbanos, quienes, durante la duración de aquellas, viven separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos y/o en turnos nocturnos, etc.

Dentro de las circunstancias excepcionales que permiten el pacto de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, se han considerado igualmente, los problemas de salud que afectan a los hijos de los beneficiarios, que les impiden su asistencia a tales establecimientos.

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Por su parte, entre otros, mediante Dictamen N*%3282/95 12.08.2003, este Servicio ha precisado que el monto a convenir con el empleador en compensación de los gastos que irroga a este el otorgamiento del beneficio de sala cuna debe ser equivalente a dicho gasto, de forma tal que resulte apropiado para financiar el cuidado del menor.

Asimismo, cabe considerar que la doctrina que permite a las partes acordar que el empleador cumpla con su obligación de otorgar el beneficio de sala cuna al progenitor pactando el otorgamiento de un monto en compensación de dicho beneficio, en las situaciones excepcionalísimas analizadas en el cuerpo del presente oficio, encuentra su fundamento en el bienestar y en el Principio del interés superior del niño, niña y adolescente.

Ahora bien, considerando que se trata de una situación de carácter excepcional, este Servicio ha señalado, entre otros, en el Ordinario N*701 de 07.02.2011, que, para el otorgamiento del bono en compensación de sala cuna pactado “... se requiere de un pronunciamiento previo de la Dirección del Trabajo, quien resolverá analizando y ponderando en cada situación particular las condiciones en que presta servicios la madre trabajadora o los problemas de salud que sufre el menor".

Sin perjuicio de lo expuesto, mediante la emisión del Dictamen N*6758/086 de 24.12.2015, se reconsideró parcialmente la doctrina de este Servicio respecto de aquellas solicitudes de autorización de pago del bono en comento que tuvieran por fundamento la imposibilidad del menor de asistir a una sala cuna por razones de salud, en los siguientes términos:

"El certificado médico expedido por un facultativo competente que prescriba que la asistencia de un menor a un establecimiento de sala cuna no resulta recomendable atendida sus condiciones de salud, constituye de manera inequívoca un antecedente suficiente, para que las partes si así lo consideran y de manera excepcional, acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del derecho en comento, no siendo necesario un análisis ulterior de esta Dirección de un pacto en tal sentido".

De lo expuesto se concluye que, en cualquiera de las circunstancias que hacen procedente que las partes convengan el otorgamiento de un bono compensatorio de sala cuna, el monto acordado debe ser equivalente o compensatorio de los gastos que irrogaría al empleador el otorgamiento de dicho beneficio en la medida que este permita la atención y cuidado del menor. En efecto, la entrega de un bono compensatorio de sala cuna cumple un rol de reemplazo de un beneficio legal establecido dentro de las normas protectoras de la maternidad, paternidad y vida familiar. En tal sentido se ha pronunciado este Servicio, entre otros, en el Dictamen N*4951/078 de 10.12.2014,

Sostener lo contrario implicaría, por una parte, la renuncia a un beneficio de carácter legal, acto que se opone a lo dispuesto en el artículo 5” inciso 2 del Código del Trabajo, precepto que recoge el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, y por otra, una contravención a la modalidad de cumplimiento alternativo del beneficio de sala cuna.

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Lo anterior no obsta que este Servicio, en uso de sus facultades fiscalizadoras, proteja el correcto otorgamiento a las trabajadoras del beneficio de sala cuna, o del bono compensatorio de dicha prerrogativa, en su caso, por lo cual, ante el incumplimiento del beneficio de sala cuna, deberán presentarse los antecedentes que den cuenta de dicho incumplimiento ante la Inspección del Trabajo correspondiente a su domicilio.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia invocada, cumplo con informar a Ud. que el monto del bono compensatorio de sala cuna pactado entre las partes debe ser equivalente a los gastos que irrogaría al empleador el otorgamiento del beneficio de sala cuna en la medida que sea apropiado para permitir la atención y cuidado del menor.

Saluda atentamente a Ua.,

DIRECCIÓN DEL TRABAJO | E S A) ¡05 JUL 2023 | /, E a a o OFICINA DE PARTES [NATALIA P EZA A y . ABOGADA A JEFA/DEPARTAMENTO JURÍDICO (S) DIRECCIÓN DEL TRABAJO tribución: «Jurídico «Partes -Control 4