Ordinario N° 903, de 4 de julio de 2023

Departamento Jurídico Unidad de Dictámenes e E ONSO(rácS)a0aS 903 ORDINARIO N*:-_- / 7 MITOD ACTUACIÓN: Ju pu - Aplica doctrina MATERIA: Bono compensatorio de sala cuna. RESUMEN: El certificado médico acompañado a su presentación, mediante el cual el facultativo que lo extiende indica que, por razones de salud, no es recomendable que el hijo de la Sra. Danitza Espinoza Velásquez asista a establecimientos de sala cuna, sino, a lo menos, hasta que cumpla un año de edad, constituye un antecedente suficiente para que las partes acuerden, de manera excepcional, el otorgamiento de un bono compensatorio del derecho de sala cuna, no siendo necesaria en este caso la autorización de esta Dirección del pacto en tal sentido. ANTECEDENTES: Presentación de 15.05.2023, recibida el 14.06.2023, de Sra. Gilda Pérez Bustos por Colegio Santa Cruz, Fundación Educacional Teodosio Florentini, SANTIAGO, 04 JUL 20% DE: JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S) DIRECCIÓN DEL TRABAJO A: SRA. SRA. GILDA PÉREZ BUSTOS VOLCÁN LICANCABUR N*13381 COLEGIO SANTA CRUZ - FUNDACIÓN EDUCACIONAL TEODOSIO FLORENTINI INDEPENDENCIA N*1010 RÍO BUENO santacruzriobueno(ODgqmail.com 1

Mediante presentación del antecedente solicita la autorización de esta Dirección para convenir con la trabajadora, Sra. Danitza Tamara Espinoza Velásquez, un bono en compensación del beneficio de sala cuna, que le corresponde por su hijo, S.I.V.E. de diez meses de edad, atendida la circunstancia de que, en las localidades donde reside y trabaja la dependiente, no existe un establecimiento particular pagado de sala cuna que cuente con autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Estado.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 203 del Código del Trabajo señala que toda empresa que ocupe veinte o más trabajadoras deberá mantener salas anexas e independientes del lugar de trabajo para que las madres dependientas puedan dar alimento y dejar a sus hijos menores de dos años y que igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadoras.

Asimismo, establece que el empleador igualmente cumple con la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna, si paga los gastos directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años, el cual debe ser elegido por él de entre aquellos que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Estado a través del Ministerio de Educación.

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia vigente y uniforme de este Servicio, contenida, entre otros, en el Dictamen N*59/2 de 07.01.2010, señala que la obligación de disponer de sala cuna puede ser cumplida por el empleador a través de tres alternativas:

1) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo.

2) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de empresas que se encuentran en la misma área geográfica.

3) Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento que la madre trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

Igualmente, mediante Ord. N*4641 de fecha 24.11.2014, entre otros, este Servicio ha precisado que el empleador debe cumplir con su obligación de proporcionar sala cuna a sus trabajadoras a través de las tres alternativas citadas precedentemente, de modo tal que, si una de ellas se torna imposible, deberá cumplir con aquella que le resulte factible.

Acorde con lo anteriormente señalado, la doctrina institucional ha dejado expresamente establecido que la citada obligación no puede ser cumplida mediante la entrega de una suma de dinero equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna, sin perjuicio de lo cual ha emitido pronunciamientos que, en determinados casos, aceptan la compensación monetaria del beneficio, teniendo presente para ello diversos factores, entre los

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cuales cabe mencionar aquellos que dicen relación con las condiciones y características de la respectiva prestación de servicios de las madres oO progenitores.

Tal es el caso, de aquellos dependientes que laboran o residen en lugares que no cuentan con servicios de sala cuna con reconocimiento oficial o autorización de funcionamiento del Estado, en faenas mineras ubicadas en zonas alejadas de centros urbanos, quienes, durante la duración de aquellas, viven separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos y/o en turnos nocturnos, etc.

Dentro de las circunstancias excepcionales que permiten el pacto de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, se han considerado igualmente, los problemas de salud que afectan a los hijos de los beneficiarios, que les impiden su asistencia a tales establecimientos,

Por su parte, entre otros, mediante Dictamen N*3282/95 12.08.2003, este Servicio ha precisado que el monto a convenir con el empleador en compensación de los gastos que irroga a este el otorgamiento del beneficio de sala cuna debe ser equivalente a dicho gasto, de forma tal que resulte apropiado para financiar el cuidado del menor,

Asimismo, cabe considerar que la doctrina que permite a las partes : acordar que el empleador cumpla con su obligación de otorgar el beneficio de sala cuna al progenitor pactando el otorgamiento de un monto en compensación de dicho beneficio, en las situaciones excepcionaliísimas analizadas en el cuerpo del presente oficio, encuentra su fundamento en el bienestar y en el Principio del interés superior del niño, niña y adolescente.

Ahora bien, considerando que se trata de una situación de carácter excepcional, este Servicio ha señalado, entre otros, en el Ordinario N*701 de 07.02.2011, que, para el otorgamiento del bono en compensación de sala cuna pactado “... se requiere de un pronunciamiento previo de la Dirección del Trabajo, quien resolverá analizando y ponderando en cada situación particular las condiciones en que presta servicios la madre trabajadora o los problemas de salud que sufre el menor".

Sin perjuicio de lo expuesto, mediante la emisión del Dictamen N*6758/086 de 24.12.2015, se reconsideró parcialmente la doctrina de este Servicio respecto de aquellas solicitudes de autorización de pago del bono en comento que tuvieran por fundamento la imposibilidad del menor de asistir a una sala cuna por razones de salud, en los siguientes términos:

"El certificado médico expedido por un facultativo competente que prescriba que la asistencia de un menor a un establecimiento de sala cuna no resulta recomendable atendida sus condiciones de salud, constituye de manera inequívoca un antecedente suficiente, para que las partes sí así lo consideran y de manera excepcional, acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del derecho en comento, no siendo necesario un análisis ulterior de esta Dirección de un pacto en tal sentido".

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En la especie, de los antecedentes acompañados a su presentación, aparece un certificado médico mediante el cual el facultativo que lo extiende, no recomienda la asistencia del hijo de la Sra. Danitza Espinoza Velásquez a establecimientos de sala cuna por razones de salud, al menos, hasta que cumpla un año.

Pues bien, en aplicación al caso en consulta de la jurisprudencia institucional citada en párrafos anteriores, preciso es concluir que el certificado médico aludido constituye un antecedente suficiente, para que las partes acuerden, de manera excepcional, el otorgamiento de un bono compensatorio del derecho de sala cuna, no siendo necesaria en este caso la autorización de esta Dirección del pacto en tal sentido.

Lo anterior no obsta que este Servicio, en uso de sus facultades fiscalizadoras, proteja el correcto otorgamiento a las trabajadoras del beneficio de sala cuna, o del bono compensatorio de dicha prerrogativa, en su caso.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia invocada, cumplo con informar a Ud. que el certificado médico acompañado a su presentación, mediante el cual el facultativo que lo extiende indica que, por razones de salud, no es recomendable que el hijo de la Sra. Danitza Espinoza Velásquez asista a establecimientos de sala cuna, sino, a lo menos, hasta que cumpla un año de edad, constituye un antecedente suficiente para que las partes acuerden, de manera excepcional, el otorgamiento de un bono compensatorio del derecho de sala cuna, no siendo necesaria en este caso la autorización de esta Dirección del pacto en tal sentido.

Saluda atentamente a Ud.,

7 2 / / 4 1 Y / A S AS YARIS ÑO raiodo sadaléck et NATALIA POZO SANHUEZA) E * 2 )* !) ABOGADA NM: LS, JEFA DEPARTAMENTO JURÍNICO (8) [pIrEcción DÉL TRABAJO f AS Disfribución: -Jurídico -Partes - Control -..P.T. Ranco 4