Ordinario N° 3572, de 11 de septiembre de 2013

o ¿3 o el A / wr? DIRECCION DEL TRABAJO ( DEPARTAMENTO JURÍDICO K7251(1397)13 y” 35%

ORD. a,

MAT.: Atiende presentación que indica

ANT.: 1) Instrucciones de 22.08.13 de la Sra.

Directora del Trabajo.

2) Citación de 01.08.13.

3) Instrucciones de 26.07.13 de la Sra. Jefa de! Departamento Jurídico.

4) Presentación de 09.07.13 de don Omar Antonio Soto Espinoza.

5) Ordinario N“ 2530 de 26.06.13 de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e informes en Derecho.

6) Presentación de 14.06.13 de doña Priscilla La Paz Orellana.

SANTIAGO, 11 SEP 20 DE: DIRECTORA DEL TRABAJO A : SRA. PRISCILLA LA PAZ ORELLANA

LLANCAHUE N* 856 ESTACIÓN CENTRAL

Mediante presentación del Antecedente 6), solicita Ud. a esta Dirección un pronunciamiento respecto de la procedencia del otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna respecto de su hijo Benjamín Calderón La Paz, por razones de salud.

Con la finalidad de dar cumplimiento a los principios de contradicción e igualdad de los interesados contemplados en el inciso final del artículo 10 de la ley 19.880, se dio traslado de su presentación a la empresa Importadora Biu Ltda. la que informó que la situación había sido ya revisada por este Servicio mediante fiscalización y que no resulta procedente el otorgamiento de este bono compensatorio por cuanto no corresponde a la forma señalada por la ley para el cumplimiento de este beneficio.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 203 del Código del Trabajo, modificado por la Ley N* 19.824, publicada en el Diario Oficial de 30 de septiembre de 2002, en su inciso 1%, prescribe:

“Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción a los demás gastos de ese carácter.”

Se colige de la norma antes transcrita que, por regla general, las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras, sin importar edad o estado civil, deben tener salas anexas e independientes del local de trabajo con el objeto de que las mujeres puedan alimentar a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo.

La misma obligación corresponde a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadoras y, en este caso, el mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberá concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter.

Por su parte, los incisos 5% y 6% del mismo precepto, disponen:

“Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en el artículo sí paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.

“El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de. entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.”

De las normas legales transcritas se infiere que, en el evento que el empleador por cualquier motivo no disponga de sala cuna en los

“términos previstos en el inciso 1 de la norma en estudio, cumple con la obligación a que se alude en los párrafos precedentes, si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al cual la dependiente lleve a sus hijos menores de dos años, el que debe ser determinado por el empleador, eligiéndolo de entre aquellos que cuentan con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

En estas circunstancias, de acuerdo con la jurisprudencia uniforme y reiterada emanada de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen N? 1399/76, de 08.05.02, que ha precisado el sentido y alcance del artículo 203 del Código del Trabajo, la obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida por el empleador a través de tres alternativas:

“a) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo.

- “b) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica.

7 “c) Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.”

Ahora bien, como se aprecia, el tenor literal de la

norma transcrita es claro, inteligible y categórico en establecer modalidades

"específicas para dar cumplimiento a la obligación de tener salas cunas anexas e

independientes del local de trabajo, de manera que no resulta jurídicamente procedente otorgar el beneficio aludido en términos distintos a los señalados.

En conformidad a lo expuesto, es forzoso concluir, en armonía con lo'señalado en el punto 2) del dictamen N* 8365/252, de 17.11.87, que el empleador no puede dar por satistecha la obligación en comento mediante la entrega de una suma de dinero a la madre trabajadora, cantidad supuestamente equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna.

Lo expresado en el párrafo anterior se corrobora si se tiene presente que el beneficio consagrado en el artículo 203 del Código del Trabajo, es irrenunciable al tenor de lo dispuesto en el artículo 5%, inciso 2% del Código del Trabajo.

Acorde con lo anterior, cabe señalar que este Servicio, por medio del dictamen N% 1399/76, de 08.05.02, y con el mérito de las disposiciones legales citadas y comentadas precedentemente, resolvió que:

*1.- El beneficio de sala cuna, al igual que todos aquellos derechos establecidos por las leyes laborales, son por aplicación del artículo 5* del Código del Trabajo, de carácter irrenunciable, por consiguiente, no puede ser objeto de desistimiento por parte de la mujer trabajadora ni ser cambiado por otro.”

Con todo, sin que resulte contradictorio con lo afirmado, y atendidas las finalidades superiores de las normas legales sobre protección a la maternidad y el bienestar del menor, esta Dirección ha emitido pronunciamientos anteriores que en casos específicos y de derecho estricto, permiten la compensación monetaria del beneficio de sala cuna, bajo la modalidad de un bono compensatorio por un monto que resulte apropiado para financiar este servicio, cuando no se está haciendo uso del beneficio a través de una de las alternativas referidas precedentemente.

- Efectivamente, los Oficios N%s 2587, de 04.07.03, 3717, de 11.11.02, 2069 de 04.07.02 y 1971, de 26.06.02, han dejado establecido que no existe inconveniente jurídico para que en las circunstancias antedichas, se otorgue un bono compensatorio por concepto de sala cuna, tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles; también, en el caso de desempeño en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, en campamentos habilitados por la empresa para tales efectos; del mismo modo quienes prestan servicios en horario nocturno, y finalmente, cuando las condiciones de salud y los problemas médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a una sala cuna (dictamen N* 3282/95 de 12.08.03). Como se advierte, la jurisprudencia administrativa de esta Dirección ha precisado y descrito cuatro casos específicos en los cuales el empleador puede cumplir su obligación establecida en el artículo 203 del Código del Trabajo otorgando una compensación o bono directo en dinero a la trabajadora, situaciones que deben ponderarse en forma estricta y a las que no pueden asimilarse casos análogos o simplemente similares. En la especie, de los antecedentes aportados, en especial de certificado de 17.05.13, emitido por la doctora Sra. María Bustos Sepúlveda,

referido al menor Benjamín Calderón La Paz, hijo de la trabajadora Sra. Priscilla La Paz Orellana, a quien se refiere la presentación que nos ocupa, consta que no resulta conveniente por razones médicas que el menor concurra a sala cuna.

Analizada la situación consultada a la luz de la doctrina institucional mencionada anteriormente, preciso es sostener que estamos en presencia de una situación especial que permitiría dar por cumplida la obligación de proporcionar sala cuna a través de un bono compensatorio por tal concepto para cuyo efecto ambas partes deberían convenirlo en forma expresa.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales transcritas, doctrina administrativa y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que, en la especie, no resulta jurídicamente procedente que se otorgue a la trabajadora Sra. Priscilla La Paz Orellana un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, por el monto que sea apropiado para que ella financie el cuidado del menor Benjamín Calderón La Paz en su domicilio, por cuanto no existe acuerdo de ambas partes en relación a su otorgamiento.

Saluda atentamente a-Ye o (PPRESTONA: | nz SSSMARÍA CECILIÁ SÁNCHEZ TORO ABOGADA Y DIRECTORA DEL TRABAJO

LA) ab O - Jurídico - Of. Partes - Control - Importadora Biu Ltda., Av. Apoquindo N* 4.900, local 144, Las Condes