Reclamo tributario: liquidación

Temuco, trece de Marzo de dos mil catorce.- VISTOS: A fojas 1, comparece don DAVID ARAYA PARRAGUEZ, abogado, con domicilio en Temuco, calle Vicuña Mackenna N° 055, en representación, según acredita de don FRANCISCO JAVIER ALVAREZ REYES RUT N° 16.634.066-7, estudiante, con domicilio para estos efectos en la oficina de su abogado patrocinante, quien interpone reclamo en contra de las Liquidaciones N° 675 a 681 ambas inclusive, emitidas con fecha 31 de Octubre de 2012 por el Servicio de Impuestos Internos IX Dirección Regional, relativa a diferencias por Impuesto al Valor Agregado de los periodos tributarios Junio a Diciembre de 2009, las cuales tienen su origen en la determinación de la base imponible del Impuesto al Valor Agregado efectuada por el ente fiscalizador por la explotación de máquinas de destreza fuera de los casinos legalmente autorizados. El reclamante funda su libelo en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: I.- Antecedentes del reclamo: Refiere en este punto que el fiscalizador don Hugo Reyes Bastias, mediante Notificación N°227/2011 de 31/10/2012 y Citación N°84, de 07/11/2011, requirió a su representado para que aportara en el marco del Programa de Fiscalización Regional de IVA e Impuesto a la Renta por los periodos de Enero a Diciembre 2009, toda la documentación contable de su representado. Dichas diligencias administrativas comenzaron a efectuarse el 22/01/2010, 16/03/2010 y 25/06/2010. Señala que el Servicio sólo vino a citar casi 2 años después de los antecedentes del IVA, Citación a la cual su representado dio oportuna respuesta, entregando la documentación requerida, los que fueron revisados por el ente fiscalizador y no fueron objetados. A continuación, resume los fundamentos fácticos contenidos en las liquidaciones reclamadas, señalando que el Servicio para citar y determinar la base imponible del IVA lo realiza conforme lo preceptuado en el artículo 65 del Código Tributario, sin embargo en su opinión no existe norma legal que le permita proceder de esa forma, ya que en la especie su representado no se encuentra en la hipótesis de la norma. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico Para determinar la base imponible del IVA en el caso de explotación de máquinas de destreza el SII, añade, aplicó la regla general del artículo 15 del DL.825, es decir dicho Servicio entiende que el impuesto debe aplicarse sobre el valor de las operaciones respectivas, el cual estaría representado por todo el dinero introducido por los clientes en las máquinas o la cantidad pagada para adquirir fichas u otros medios necesarios para jugar. Sin embargo, como la Empresa determina la base imponible en razón de los valores recaudados sin considerar los montos destinados a premios de los clientes, el SII ha procedido a determinar la base imponible de acuerdo a la Declaración Jurada de 25/01/2010 prestada por el representante de la empresa (sic), y liquida impuestos sobre la base de existir una subdeclaración de impuestos que asciende a un porcentaje promedio de un 70% de lo ingresado en las máquinas. II.- Descargos formulados por el reclamante.- 1.- Defectos formales en las Liquidaciones reclamadas que producen su nulidad: 1.1 Infracción a la Ley 18.320: Señala al respecto que las Liquidaciones fueron emitidas con infracción a la Ley 18.320, sin haberse efectuado requerimiento conforme al artículo único N°1 de la Ley 18.320, tampoco se observó el término de 6 meses previsto en el N°4 del citado artículo, para la emisión de la Citación y la Liquidación, emitiéndose esta última respecto de periodos distintos a los examinados. A este respecto, agrega, el Servicio ha pretendido excusar la inobservancia de la ley 18.320 en atención a que presentó querella en contra del contribuyente ante el Juzgado de Garantía de Temuco, sin embargo, argumenta, dicha querella tardía, carente de fundamentos, no puede ser el antecedente para la inobservancia de la ley, tal es así que el propio Servicio en las liquidaciones que por este acto reclama, reconoce que se aplican los plazos ordinarios de prescripción de la acción fiscalizadora y la aplicación de la ley 18.320, desestimando la querella. Señala que en virtud de extinción de la acción penal se dictó el correspondiente sobreseimiento definitivo. Cita al efecto fallo de la Excma. Corte Suprema Rol 103- 2010. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico 1.2 Infracción al principio de legalidad: El reclamante en este punto considera que se han vulnerado los artículos 6 y 7 de la Constitución Política y lo dispuesto en el artículo 8 bis N°3 y N°8 del Código Tributario, lo cual es concordante con lo dispuesto en el artículo 17 letra a) de la Ley 19.880 y artículo 13 inciso 2 de la Ley 18.575, al no practicar los requerimientos de antecedentes relativos a la determinación de la Base Imponible del Impuesto al Valor Agregado conforme la ley 18.320 y el artículo 8 bis N°8 del Código Tributario, ya que la consecuencia de su omisión beneficia sólo al Servicio, extendiendo en forma mañosa el plazo de 6 meses para citar y liquidar. 1.3 Alegación respecto a la Unidad del acto administrativo: Señala que los primeros requerimientos efectuados a su representado de fecha 22 de Enero de 2010, principalmente la Notificación N°421531, en la cual se le solicitó comparecer ante el SII a prestar declaración jurada relativa a la determinación de la base imponible del IVA por servicios de entretenimiento; y de fecha 16 de Marzo de 2010, mediante Notificación N° 421606, en la que se solicitó acompañar únicamente antecedentes que dicen relación con declaraciones de IVA de la Empresa, libro de compraventas y Formularios 29 de Enero y Febrero 2010; no fueron efectuados en conformidad a la Ley 18.320 no obstante tratarse de fiscalización de Impuesto a las Ventas y Servicios, y su resultado constituye la base para el cálculo de la Base Imponible que el SII realiza tanto en la Citación como en la Liquidación, de tal forma que éstos no pudieron surtir ningún efecto legal. Agrega, que el propio Servicio emitió instrucciones sobre la materia en la Circular N°67/2001 la cual reconoce que las normas del Artículo único de la Ley 18.320 son obligatorias para la Institución y alcanza a todas las actuaciones de fiscalización relacionadas con el IVA, de tal forma que la errada e ilegal interpretación de las normas de la Ley 18.320, tuvo como único propósito la evasión e incumplimiento de normas de orden público que protegen al contribuyente del actuar discrecional y arbitrario de la Administración del Estado, lo que redunda en la nulidad del proceso de fiscalización. 1.4 Caducidad de las facultades fiscalizadoras del SII por aplicación de lo Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico dispuesto en el art. 59 del C.T: En este punto señala que el artículo 59 del Código Tributario establece un plazo de fiscalización, de tal forma que, como en este caso, cuando la fiscalización se inicia mediante el requerimiento de antecedentes fechado el día 16/03/2010 mediante Notificación N°421606, se dispondrá de un plazo de 9 meses contados desde la certificación del Fiscalizador de la recepción de todos los antecedentes acompañados, para citar y liquidar. De tal forma que a su juicio, la actuación administrativa consistente en la Citación N°84 y las Liquidaciones reclamadas son extemporáneas, desde que el plazo que se inició el 16/03/2010 para evacuar los actos administrativos y venció el 16/11/2010. 1.5 Infracción al artículo 60 del Código Tributario. Carencia de facultades legales: Respecto de esta alegación, el reclamante señala que el SII no tiene facultades para realizar Inventarios del dinero que se mantiene en las máquinas ni esas diligencias pueden servir de antecedente para determinar la base imponible del IVA. En efecto agrega, la diligencia establecida en el art. 60 del C.T. esta referida a mercaderías, materias primas, productos terminados o en proceso que sean bienes del activo realizable de la empresa, con la finalidad de determinar el valor unitario de estos bienes. La confrontación de inventarios lo que busca es comparar los inventarios con las existencias reales, de tal forma que cualquier otra confrontación o comparación con otros ítems que no sean existencia reales, excede las facultades del Servicio. Agrega que el Servicio pudo haber efectuado un Inventario pero del activo realizable y comparar este inventario con el existente en la contabilidad o las existencias reales, sin embargo se atribuyó el derecho de abrir las máquinas en funcionamiento, contar las monedas en su interior, y volver a colocarlas, denominando esta diligencia como Confrontación de Inventario, Inventario o Arqueo de Caja, lo cual a su juicio no corresponde, ya que se trata sólo de un recuento físico del supuesto valor pagado por los servicios de entretención, lo cual es imposible de determinar por esa vía, sino sólo a través de la observación en el punto de venta. Que consecuencialmente con lo anterior, las diligencias efectuadas por el SII son nulas por estar en contravención con el artículo 6 y 7 de la Constitución Política, por lo que también el cálculo de la base imponible efectuado por el SII considerando estas Actas de Inventario adolece de nulidad, lo que implica que las Liquidaciones Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico reclamadas deben ser anuladas. 2.- Defectos de fondo en las Liquidaciones reclamadas que producen su nulidad: 2.1 Alegación de extemporaneidad de las Liquidaciones por prescripción de la acción fiscalizadora: En este punto expone que a la fecha en que las Liquidaciones N° 75 y 76 fueron emitidas y notificadas la acción del Fisco para liquidar los impuestos de que se trata, se encontraba prescrita en virtud de lo dispuesto en el artículo 200 del Código Tributario y Circular 73/2001 del SII. Hace presente asimismo que no se aplica en este caso el aumento de 6 años, ya que para su aplicación es necesario que el fiscalizador cumpla con su obligación de fundar adecuadamente la Liquidación, y esté acompañada de los antecedentes de los cuales se desprende la malicia o el hecho de no haberse efectuado la declaración. El único presupuesto señalado por la Administración para no aplicar la prescripción es la querella en Causa RIT 9.895-2010 por el delito previsto en el artículo 97 N°4, la que fue terminada por sobreseimiento definitivo, antes de la emisión de la Liquidación, por lo cual, en su opinión corresponde aplicar el término ordinario de prescripción de 3 años. Por esta razón, considera que la facultad de fiscalización respecto de las Liquidaciones 75 y 76 periodos Junio y Julio de 2009, se encontraba prescrita a la fecha en que fue practicada. En este caso la carga de la prueba de respecto de la malicia que autoriza la ampliación del plazo, recae sobre la Administración. Cita al afecto fallos de la Excma. Corte Suprema que señalan que es el SII quien debe fundadamente probar en su acto administrativo, la malicia que imputa al contribuyente para efectos de ampliar los plazos de prescripción. 2.2 Tasación efectuada en la Liquidación, está mal formulada y es ilegal: En este argumento señala que la tasación efectuada por el SII en virtud del artículo 65 inciso primero del Código Tributario, no tiene los supuestos que la hacen procedente, por cuanto si bien el Servicio dedujo querella por el delito del Art. 97 N°4 del C.T. dicha acción se extinguió archivándose los antecedentes sin condena para su representado. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico 2.3 La subdeclaración de IVA no es real, ya que no existe un supuesto 60% de evasión correspondiente a premios. Señala que el Servicio ha utilizado una metodología que no corresponde, por cuanto saca un promedio diario de recaudación tomando como base las boletas emitidas consignadas en el Libro de compra y ventas de la Empresa, y lo divide por el número de días que abarcan las boletas, lo cual no se corresponde con la realidad por cuanto las boletas se emitían una vez a la semana. El Servicio ha efectuado una extrapolación de datos y los ha promediado, lo cual no se corresponde con los asientos consignados en el Libro de compraventa, los cuales no puede éste desconocer al momento de tasar la base imponible o reemplazar las sumas que allí se indican. Además de no considerar las reposiciones de los pozos, proyectando promedios y prorrateos, lo cual arroja una diferencia a favor del Fisco que cuantifica en un porcentaje de evasión. 2.4 Existe un error al considerar un 70% como monto del premio, lo cual no corresponde a la realidad: Expone que el SII pretende aplicar un 70% de evasión por concepto de premios sin considerar los antecedentes de hecho que sus propios fiscalizadores constataron en la diligencia de punto fijo, lo cual determina un porcentaje de evasión que asciende al 932% considerando los premios pagados. Agrega que el Servicio calcula la base imponible mediante una forma ininteligible, la cual nunca fue explicada en las liquidaciones, agregando que en los casos en que el saldo resultó negativo lo corrigió estimando el valor “cero” lo cual estima significa que las sumas finales consideradas por el SII como recaudación también son falsas. 2.5- Alegación de nulidad de las Liquidaciones por falta de requisitos validez: En este punto agrega que las Liquidaciones reclamadas carecen de la debida fundamentación y motivación, contraviniendo las normas contenidas en los artículos 2 de Ley 18.575, 11 inciso 2 y 41 Ley 19.880. Expresa, que desde el punto de vista procesal, la Liquidación constituye una demanda por lo cual debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 254 del C.P.C. Debe tener argumentos coherentes, una descripción consistente y lógica de los hechos, un razonamiento lógico y apegado a derecho y una exposición clara de los fundamentos de derecho en que se apoya. En este sentido, señala, las Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico Liquidaciones son abusivas ya que no es posible entender la explicación y las operaciones que finalmente hicieron al SII llegar a las sumas que se indican en las Liquidaciones, no cumplen con ninguno de los requisitos formales y de fondo para ser consideradas actos administrativos como tampoco un libelo. 2.6.- Las tomas de inventario en que se basan los cálculos de los porcentajes de evasión no corresponden a los periodos liquidados. Agrega que el Servicio no puede aplicar los resultados de las tomas de inventario a otros periodos distintos a los auditados, no puede aplicar en forma retroactiva esos resultados obtenidos en el año 2010 al periodo Junio a Diciembre 2009, ya que no existe norma que lo autorice para ello. 2.7 Errores y contradicciones en las conclusiones de los Fiscalizadores contenidas en las Liquidaciones: En las liquidaciones existen errores y contradicciones manifiestas que resultan valores numéricos obtenidos de las tomas de inventario con las proyecciones elaboradas a partir de la sumas consignadas en las boletas emitidas, que nada tienen que ver con la realidad de las operaciones del giro. En este sentido, la fe de los libros de contabilidad lo es respecto de lo que en ellos se consigna y no de las conclusiones que se pueden elaborar a partir de sus asientos. Además los dichos de los fiscalizadores, se reputan verdaderos por su carácter de ministros de fe, pero sólo respecto de los hechos que constaten pero no respecto de las conclusiones que de ellos deriven., razón por la cual a su juicio, el actuar del SII ha sido arbitrario e ilegal. 2.8 El SII ha aplicado un porcentaje de premios que no corresponde a la realidad, en forma caprichosa y sin fundamentos: En efecto, señala, la conclusión a que el SII arriba en relación al porcentaje de evasión incluido un 70% de premios, a partir de la declaración jurada del representante de don Francisco Javier Alvarez Reyes, no puede ser considerada como una razón seria y valedera para motivar un acto administrativo, sobre todo cuando su cálculo se funda en la declaración de un tercero que no tenía facultades contractuales para efectuar tal declaración. No da explicaciones del porque elige el porcentaje menor, ni los criterios que ha utilizado para determinar ese porcentaje y no otro. Agrega que la Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico declaración prestada por el representante, no puede ser considerada como base para llegar a determinar el porcentaje de premios, ya que la única forma de establecer un monto real de premios es mediante la constatación empírica de su entrega, sin embargo el SII no menciona esta circunstancia habiendo tenido la forma de hacerlo a través de la diligencia de punto fijo. 2.9.- La actividad interpretativa y fiscalizadora debe ser acorde al desarrollo de la actividad económica en si misma: En esta idea, expone que la base imponible del IVA conformada por los dineros ingresados en las máquinas por los clientes no puede considerar las sumas destinadas a reposición y premios, ya que ellas son aportadas por el contribuyente y no por los clientes, lo cual no constituye el hecho gravado servicio, pues lo que se grava es el precio que paga el tercero o cliente por el servicio consistente en poner la máquina a disposición del cliente para que éste juegue y no las sumas con que el contribuyente responde por los premios o reposiciones, ya que respecto de ellas no existe título traslaticio “servicio”. Este razonamiento, a su juicio, es acogido por el propio SII al aceptar que los premios son un gasto necesario para producir la renta, de lo cual resulta natural que al momento de hacer el arqueo se descuente de los valores contenidos en las máquinas la parte que el contribuyente de su peculio ha debido solventar para pagar los premios. Sin embargo, agrega, este cálculo no fue verificado por el Servicio, ya que no ha podido determinar del total de monedas ingresadas a las máquinas, cuales de ellas fueron ingresadas por los clientes y cuales por el contribuyente. El SII al desarrollar este argumento contraviene el principio de no contradicción, por cuanto para el Impuesto a la renta usa un criterio y otro distinto para el IVA. Concluye señalando en este punto, que el problema resulta en la falta de tipicidad, ya que la Ley del IVA no está concebida para esta clase de servicios en la que existe una Empresa de diversión y esparcimiento pero en que existe a la vez un ánimo de lucro por parte del cliente, de tal forma que el Servicio, en su opinión está creando un hecho gravado que no está contemplado en la ley a partir de una analogía de una actividad de esparcimiento distinta a la que desarrolla el contribuyente. Cita al efecto Oficio N°3200 de 12/06/1975 del SII. el cual se encuentra plenamente vigente, y precave que los premios y reposiciones iniciales Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico deben ser deducidas de las recaudaciones de dinero y deberán rebajarse de los ingresos brutos, porque de lo contrario el negocio sería inviable ya que los impuestos serían mayores que el capital inicial y las recaudaciones finales. 2.10 Actuación del SII es ilegal: Para sustentar esta alegación señala que el actuar del fiscalizador no ha guardado las formas legales, por cuanto ha prescindido de la contabilidad, ha tasado la base imponible del IVA apoyándose en una declaración estimativa relativa a los premios, que el ente fiscalizador considera ingresos no declarados, olvidando que le premio como parte integrante de la ecuación no puede considerarse como ingreso subdeclarado, ya que no se incorpora al patrimonio del contribuyente, sino que técnicamente es un gasto. Agrega que para que la tasación de la base impositiva sea válida, debe estar en la hipótesis del artículo 65 inciso 1 del Código Tributario, situación que no es la de su representado, de tal forma que el fiscalizador no puede a partir de una Declaración Jurada determinar un porcentaje de evasión que no tiene sustento material. En efecto, agrega, el Servicio no puede reemplazar los presupuestos establecidos por el legislador. Así lo ha señalado la Corte Suprema en un caso similar, citando al efecto fallo del Corte Suprema de 08/05/1979. 3.- Conclusiones finales y peticiones concretas. Expone finalmente los fundamentos para solicitar la anulación de las Liquidaciones reclamadas por haber sido emitidas con infracción de Ley, por lo que carecen de los requisitos de validez, ya que se ha actuado fuera de los casos en que la ley lo permite, todo ello con condena en costas. A fojas 47, se provee la reclamación confiriendo traslado para contestar al Servicio de Impuestos Internos por el término legal. A fojas 51 comparece don CHRISTIAN SOTO TORRES, Director Regional de la IX Dirección Regional Temuco del Servicio de Impuestos Internos, con domicilio para estos efectos en calle Claro Solar N° 873, 2° piso, Temuco, quien evacúa el traslado conferido con fecha 21 de Febrero de 2013, en los siguientes términos: Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico 1.- Antecedentes de las Liquidaciones reclamadas: Refiere que se realizaron una serie de diligencias entre las que menciona, Notificación N°421531 de 22/01/2010 a fin de solicitar la comparecencia de don Francisco Javier Alvarez Reyes, para el día 25/01/2010, Declaración Jurada prestada por don Sergio Iván Peña Cabrera en representación de don Francisco Javier Alvarez Reyes ante funcionarios fiscalizadores; Notificación N° 421606 por medio de la cual se requiere al contribuyente para que acompañe el Libro de compras y ventas y declaraciones mensuales de IVA periodo Enero y Febrero 2010. Notificación N° 265903 por la que solicitó contratos de arriendo de la casa matriz y sucursales y contratos de trabajo de los trabajadores años 2009 y 2010. Tomas de Inventario en virtud de Resoluciones Ex. N° 466, 497 526 y 1090 emitidas por la Dirección Regional del SII. Agrega que en virtud de Informe emitido por fiscalizadores del Servicio, se concluye que existe subdeclaración del Impuesto al Valor Agregado en el año 2009, en razón de haber consignado en forma sistemática en Formulario 29 montos de ventas inferiores a las que realmente correspondían. Continúa haciendo referencia a las diligencias previas a la emisión de las Liquidaciones, las cuales fueron notificadas con fecha 31 de Octubre de 2012. 2.- Fundamentos de las liquidaciones: Expresa que los fundamentos de las liquidaciones reclamadas, se encuentran en los artículos 2 N°2 del D.L. N° 825 y artículo 20 N°4 de la Ley de la Renta, artículos 14 y 15 del D.L.825, artículos 21 y 65 del Código Tributario. Señala que respecto de la base imponible del Impuesto al Valor Agregado (IVA) en el caso de la explotación de máquinas tragamonedas, al no existir normas especiales sobre la materia, se aplica la regla general del artículo 15 del D.L. N° 825, por lo que el impuesto se aplica sobre el valor de las operaciones respectivas, que está representado por todo el valor introducido por los clientes en las máquinas o la cantidad pagada para adquirir fichas u otros medios necesarios para jugar. Agrega que en las tomas de inventario se pudo determinar la metodología utilizada por el contribuyente para calcular los ingresos diarios por servicios de diversión y esparcimiento. Agrega que, las máquinas que cuentan con dos cajas para recibir las monedas, las monedas de $100 se depositan en la Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico primera caja denominada Hopper, donde se deja el saldo inicial con que empieza a trabajar la máquina, y se va completando con las monedas que ingresan los clientes, para luego con el rebalse de las monedas se va completando la segunda caja. Los premios de los clientes se pagan con la primera caja (Hopper) y si no hay monedas, se pagan en caja. Señala que con el procedimiento utilizado para determinar los ingresos, se dejó sin declarar gran parte del dinero que ingresó a las máquinas y que egresó por concepto de premios, por lo que concluye que ha existido subdeclaración de débitos fiscales de IVA. Se determinó asimismo una subdeclaración de débito fiscal entre lo registrado en el Libro de Ventas y el inventario de monedas más los premios, los cuales se determinaron en un 70%, razón por la cual se interpuso querella por delito tributario, por lo cual no le era aplicable lo señalado en el inciso 2 del artículo 200 del Código Tributario, ni tampoco la Ley 18.320. 3.- Fundamentos para rechazar los argumentos del escrito de reclamo: 3.1. Inexistencia de defectos formales: 3.1.1 Infracción de la Ley 18.320: Señala que no existe infracción alguna por cuanto el Servicio presentó querella en el Juzgado de Garantía de Temuco por delito tributario previsto en el artículo 97 N°4 inciso 1°, por lo cual se aplica el numeral 3° del artículo único de la ley. Cita al afecto la Circular N°58/2000, N°67/2001 y N°22/2002 y Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, las cuales refuerzan la idea de que en presencia de delitos tributarios, no es obligatorio efectuar requerimiento conforme a la Ley 18.320 ni ajustarse a los plazos del artículo 63 del Código Tributario, ni efectuar la revisión en el plazo de 6 meses. 3.1.2 En cuanto a la caducidad de las facultades fiscalizadoras: Hace presente que en este caso no le benefician al contribuyente los plazos del artículo 59 del Código Tributario, por existir recopilación de antecedentes que dio origen al Informe N°13/2010 en virtud de lo preceptuado en el número 10 del artículo 161 y Circular 49/2010. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico 3.1.3 En cuanto a la supuesta infracción del artículo 60 del Código Tributario: Hace presente que dicha infracción no existe puesto que los funcionarios sólo presenciaron la apertura de las máquinas y conteo de las monedas, actividad que realizaron los encargados del local, por cuanto el objetivo de la fiscalización fue verificar la metodología utilizada por el contribuyente para calcular sus ingresos diarios. 3.2 En relación a defectos de fondo que existirían en las Liquidaciones, alegados por el reclamante: 3.2.1 En cuanto a la extemporaneidad de las liquidaciones por prescripción de la acción fiscalizadora: A este respecto, fundamenta señalando que la acción no está prescrita por cuanto el Servicio dedujo querella en el Juzgado de Garantía de Temuco, Causa RIT 9895-2010, por el delito previsto en el artículo 97 N°4 inciso 1° del Código Tributario, por lo cual el plazo aplicable es 6 años, conforme lo dispuesto en el artículo 200 inciso 2° del mismo Código. Agrega que en este caso por tratarse de una declaración maliciosamente falsa, la malicia no es tipo penal, sino de orden tributario y dice relación con el plazo para liquidar impuestos adeudados, al existir subdeclaración de débitos fiscales. Cita al efecto Sentencia de Excma. Corte Suprema de 17/08/2012 en autos Rol N°6870-2010. 3.2.2 En cuanto a que la tasación contenida en las Liquidaciones esta mal formulada y es ilegal: Hace presente que la tasación no es ilegal, ni se encuentra mal formulada, pues ella se efectuó con estricto cumplimiento del artículo 65 del Código Tributario. 3.2.3 Respecto del argumento de que la subdeclaración de Impuestos del 60% que el SII pretende cobrar no es real: Señala que es evidente que la contribuyente subdeclaró débitos fiscales, por cuanto para determinar la base imponible calculó sólo los valores recaudados, sin considerar los montos destinados a premios que obtuvieron los clientes, monto que el representante estimó en un porcentaje de 70% y 80%, porcentaje que el SII consideró para efectuar la tasación. Esta forma de determinar los premios es la única forma de hacerlo, a partir de un porcentaje de Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico un monto conocido, por cuanto el reclamante carece de controles internos necesarios para hacerlo. 3.2.4 En cuanto a la alegación respecto de que las Liquidaciones son nulas por falta de requisitos de validez y debida fundamentación: Señala que ello no es efectivo, por cuanto las Liquidaciones se encuentran debidamente fundamentadas tanto fáctica como jurídicamente. Finaliza su argumento señalando que en cuanto a la alegación de que las tomas de inventario serían extemporáneas pues sus resultados se aplicaron a periodos anteriores, señala que ello es de toda lógica ya que es imposible determinar impuestos hacia el futuro. En todo caso, agrega, el promedio de ingresos diarios utilizados por el SII, sin contar los premios de 70%, es muy similar al registrado por el contribuyente en su libros de ventas, por lo cual este factor no tiene incidencias en las liquidaciones objeto del reclamo. Reitera la confusión en que cae el contribuyente al señalar que el argumento del SII contraviene el principio de no contradicción, por cuanto los mecanismos de determinación de la base imponible del Impuesto a la Renta y del Impuesto al Valor Agregado, son distintos. 3.2.5 Finalmente en cuanto al argumento de que la actuación del Servicio es ilegal por cuanto el premio como parte de la ecuación no puede ser ingreso sino gasto: señala que esto demostraría la confusión en la que estaría el reclamante entre el IVA y el Impuesto a la Renta, ya que el IVA lo que se considera son todas las operaciones efectuadas, constituidas por todo lo ingresado a las máquinas, de tal forma que el ítem gasto no tiene aplicación en este impuesto. Por último termina señalando que, a través de la alegación del reclamante de que no existiría un sistema de contabilización de premios pagados a los clientes, y que por lo mismo no cabe practicar la liquidación sobre la base de lo declarado por el representante legal de la Empresa, éste presente asilarse en su propia negligencia para evitar que se le practique una liquidación de impuestos por los débitos subdeclarados, aceptar este argumento va contra toda lógica e induciría a los contribuyentes a omitir los controles internos o sistemas de registros para evitar la liquidación. Solicita tener por evacuado el traslado, y conforme los Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico argumentos vertidos y disposiciones legales que invoca, se declare en definitiva que se rechaza el reclamo, en todas sus partes, con expresa condena en costas. A fojas 60, se provee escrito presentado por la parte reclamada, teniendo por evacuado el traslado del Servicio de Impuestos Internos. A fojas 62 la parte reclamada hace presente que la querella criminal por delito tributario interpuesta en contra del reclamante fue interpuesta con fecha 09 de Diciembre de 2010. A fojas 75 el Juez Titular se declara inhabilitado para conocer de la causa ordenando pase al conocimiento del subrogante legal. A fojas 78, atendido al mérito de autos, y existiendo hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, se recibe la causa a prueba por el término legal de 20 días hábiles. A fojas 83, la reclamada acompaña lista de testigos. A fojas 86 la parte reclamante repone la resolución que recibió la causa a prueba. A fojas 88 se confiere traslado a la parte reclamada respecto de la reposición interpuesta. A fojas 90 la reclamada evacúa el traslado. A fojas 93 rola resolución de la reposición interpuesta. A fojas 97 la reclamante presente nómina de testigos. A fojas 100 la reclamada presente nómina de testigos. De fojas 104 a 108, rola audiencia testimonial de la parte reclamada. De fojas 109 a 114, rola audiencia testimonial de la parte reclamante. A fojas 115, la parte reclamada acompaña documentos. A fojas 121, la parte reclamante acompaña documentos y solicita Oficios. A fojas 151, rola oficio N°64, de 03 de Julio de 2013, por el cual se requiere información al Servicio de Impuestos Internos. A fojas 155 la parte reclamante solicita citación para oir sentencia. A fojas 158, rola Ordinario N° 67, de 09 de Agosto de 2013, Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico emanado del Servicio de Impuestos Internos, por el cual se da respuesta a Oficio N°64. A fojas 165, rola escrito de téngase presente presentada por la parte reclamada. A fojas 170 la parte reclamante solicita citación para oir sentencia. A fojas 173, previo a proveer se ordena certificar por el Secretario Abogado No Inhabilitado del Tribunal la existencia de diligencias pendientes. A fojas 175, rola certificación del Sr. Secretario Abogado No Inhabilitado que señala que no existen diligencias pendientes y el término probatorio se encuentra vencido. A fojas 176, se trajeron los autos para fallo. Con lo relacionado y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, don DAVID ARAYA PARRAGUEZ, en representación según acredita de FRANCISCO JAVIER ALVAREZ REYES RUT N° 16.634.066-7, ha interpuesto reclamo en contra de las Liquidaciones N° 675 a 681, ambas inclusive, emitidas con fecha 31 de Octubre de 2012 por el Servicio de Impuestos Internos IX Dirección Regional, fundado en los argumentos de hecho y de derecho reseñados en lo expositivo de este fallo, acompañando en sustento de sus argumentaciones la siguiente documentación, que rola agregada a fojas 17 a 45 del expediente: 1.- Citación N° 84, de 04 de Noviembre de 2011, practicada a la reclamante; 2.- Escrito de respuesta a la Citación, de fecha 07 de Diciembre de 2011; 3.- Liquidaciones N° 675 a la 681, de fecha 31 de Octubre de 2012; SEGUNDO: Que, la reclamada evacuando el traslado conferido, solicita en su contestación el rechazo del reclamo en todas sus partes, con expresa condenación en costas, en base a los fundamentos de hecho y de Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico derecho previamente referidos en la parte expositiva de esta sentencia. TERCERO: Que son hechos establecidos en la Causa los siguientes: 1.- Que el Servicio inició un proceso de fiscalización en contra del contribuyente Francisco Javier Álvarez Reyes, con fecha 22 de Enero de 2010. 2.- Que producto de las diligencias efectuadas durante la fiscalización, consistentes en Tomas de Inventarios mediante las actividades de punto fijo, el Servicio dio inicio a un proceso de recopilación de antecedentes, el cual concluyó con la interposición de una querella criminal por delito contemplado y sancionado en el artículo 97 N°4 del Código Tributario, en contra del contribuyente de fecha 09 de Diciembre de 2010. 3.- Que con fecha 04 de Noviembre de 2011, se practicó la Citación N°84 en la cual se puso en conocimiento del contribuyente la existencia de diferencias de Impuestos determinadas por el Servicio en los periodos mensuales de Enero a Diciembre de 2009, y año tributario 2010. 4.- Que con fecha 31 de Octubre de 2012 se notifican las Liquidaciones N° s 675 a 681 de misma fecha, emitidas en contra de don Francisco Javier Álvarez Reyes. CUARTO: Que, se determinó por parte del Tribunal, la existencia de hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, fijándose como puntos a probar los siguientes: I.- Existencia, naturaleza y monto de la subdeclaración de débitos fiscales del Impuesto al Valor Agregado en que habría incurrido el reclamante en los periodos tributarios Junio a Diciembre del año 2009. Hechos y circunstancias que así lo acrediten. II.- Porcentaje de los ingresos de las máquinas de juego pertenecientes al reclamante, que se destinaban al pago de premios a los clientes. Hechos y circunstancias que inciden en su determinación. QUINTO: Que, al efecto, la parte reclamante durante el término probatorio, ha rendido las siguientes probanzas: Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico PRUEBA TESTIMONIAL: Correspondiente al atestado de los testigos: 1) Omar Herrera Rivas, a fojas 109 a 110; 2) Sergio Iván Peña Cabrera, a fojas 111 a 114; PRUEBA DOCUMENTAL: Documentos que rolan agregados a fojas 124 a 145 de autos: 1.- Resoluciones del SII que ordenan la fiscalización de punto fijo en cada sucursal del reclamante. 2.- Resoluciones Exentas N° 466, 497, 526 y 1090 que ordenan la fiscalización del reclamante. 3.- Acta de inventario de caja de las máquinas de entretención. 4.- Comprobante de notificación de las fiscalizaciones en los locales comerciales de Temuco. 5.- Actas de recepción/entrega y/o acceso de documentación acompañada por el representante del reclamante don Sergio Peña Cabrera. 6.- Copia de mandato simple otorgado por don Francisco Javier Alvarez Reyes a don Sergio Peña Cabrera de 29 de Octubre de 2008. SEXTO: Que, por su parte, el Servicio de Impuestos Internos ha rendido la siguiente prueba durante el término probatorio fijado al efecto: PRUEBA TESTIMONIAL: Consistente en el atestado de los testigos: 1.- David Leopoldo Zambra Sazo, quien declara a fojas 104 a 105; 2.- Hugo German Reyes Bastias, quien declara a fojas 106 a 108; PRUEBA DOCUMENTAL: Documentos que rolan agregados de fojas 116 a fojas 120 del expediente, que consisten en: 1.- Original de Carpetas de Auditoría cuyo comprobante de encontrarse en custodia del Tribunal consta a fojas 120. 2.- Copia de Informe N°23 de 03 de Noviembre de 2011, del Jefe de Oficina de Casos Especiales y funcionario de fiscalización del Área de Riesgos de la Subdirección de Fiscalización del SII. SÉPTIMO: Que, la reclamante ha formulado alegaciones relativas a defectos formales en las liquidaciones reclamadas, que producen su nulidad, y que consisten en: Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico I.- Las Liquidaciones fueron emitidas sin haberse efectuado requerimiento conforme al artículo único N°1 de la Ley 18.320. Se han vulnerado los artículos 6 y 7 de la Constitución Política y lo dispuesto en el artículo 8 bis N°3 y N°8 del Código Tributario, lo cual es concordante con lo dispuesto en el artículo 17 letra a) de la Ley 19.880 y artículo 13 inciso 2 de la Ley 18.575, al no practicar los requerimientos conforme a la Ley 18.320. Alega la unidad del acto administrativo, señalando que todas las actuaciones previas a la Citación y Liquidación, como las Notificaciones, son actuaciones que sirven de base para el cálculo de la Base Imponible que el SII realiza tanto en la Citación como en la Liquidación, de tal forma que éstas no pudieron surtir ningún efecto legal, por cuanto no fueron efectuadas conforme a la Ley 18.320. Argumenta que estas actuaciones administrativas concluyeron con la emisión de las Liquidaciones, por lo que el SII no puede separar dichos actos, para el sólo efecto de eludir las infracciones a la Ley 18.320. El propio Servicio emitió instrucciones sobre la materia en la Circular N°67/2001. II.- No se observó el término de 6 meses previsto en el N°4 del citado artículo, para la emisión de la Citación y la Liquidación; III.- Las Liquidaciones se emitieron respecto de periodos distintos a los examinados. Asimismo, agrega, el Servicio ha pretendido excusar la inobservancia de la ley 18.320 en atención a que presentó querella en contra del representante legal, la cual terminó por sobreseimiento definitivo, razón por la cual no puede ser el antecedente para la inobservancia de la Ley. Que en virtud de lo anterior este Tribunal estima pertinente entrar a conocer de dichas alegaciones en primer lugar, por constituir una impugnación formal acerca de la legalidad de la actuación fiscalizadora que incide directamente en la validez de los actos administrativos posteriores, reclamados en autos. OCTAVO: Que, la parte reclamada evacuando el traslado señala que no existe infracción alguna a la Ley 18.320, ya que el Servicio presentó querella en el Juzgado de Garantía de Temuco por el delito previsto y sancionado en el artículo 97 N°4 inciso 1° del Código Tributario por lo cual se aplica el numeral 3° del Artículo Único de la Ley 18.320 y las instrucciones contenidas en las Circulares 58/2000, 67/2001 y 22/2002 que hacen referencia a los casos en que Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico las limitaciones a las facultades fiscalizadoras del Servicio no tienen aplicación, entre las que se mencionan los casos de infracciones tributarias sancionadas con pena corporal. Sostiene en su traslado que las instrucciones impartidas sobre la materia establecen que, en presencia de delitos tributarios, como sería el caso de autos, no es obligatorio efectuar requerimiento conforme a la Ley 18.320, ni ajustarse a los plazos del artículo 63 del Código Tributario, ni efectuar la revisión en el plazo de 6 meses que indica la Ley. NOVENO: Que, la referida Ley 18.320 en su artículo único establece que el ejercicio de las facultades del Servicio de Impuestos Internos para examinar la exactitud de las declaraciones y verificar la correcta determinación y pagos mensuales de los impuestos contemplados en el Decreto Ley 825 de 1974, sólo podrá sujetarse a las siguientes normas: 1°. “Se procederá al examen y verificación de los últimos treinta y seis períodos mensuales por los cuales se presentó o debió presentarse declaración, anteriores a la fecha en que se notifique al contribuyente requiriéndolo a fin de que dentro del plazo señalado en el artículo 63 del Código Tributario presente al Servicio los antecedentes correspondientes. Este examen o verificación también podrá comprender pero únicamente para estos efectos y salvo lo señalado en el número 2, todos aquellos antecedentes u operaciones generados en períodos anteriores, que sirvan para establecer la situación tributaria de los períodos bajo examen.” Asimismo, en el N° 3, se señala que “El Servicio se entenderá facultado para examinar o verificar todos los períodos comprendidos dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 200 del Código Tributario cuando, con posterioridad a la notificación señalada en el número 1, el contribuyente presente declaraciones omitidas o formule declaraciones rectificatorias por los períodos tributarios mensuales que serán objeto de examen o verificación conforme a dicho número; en los casos de términos de giro; cuando se trate de establecer la exactitud de los antecedentes en que el contribuyente fundamente solicitudes de devolución o imputación de impuestos o de remanentes de crédito fiscal; en los casos de infracciones tributarias sancionadas con pena corporal, y cuando el contribuyente, dentro del plazo señalado en el N° 1, no presente los antecedentes requeridos en la notificación indicada en dicho número.” Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico DÉCIMO: Que, tal como se desprende del tenor de las normas transcritas en el considerando anterior, es obligatorio para el Servicio de Impuestos Internos al verificar o revisar la determinación de los impuestos contemplados en el Decreto Ley N° 825, sobre Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios, ceñirse estrictamente a las prescripciones de esta ley, debiendo respetar por tanto los plazos y formalidades que en ella se disponen. En efecto, la Ley que se analiza lo que hace es facultar al Servicio para ampliar el período de revisión que inicialmente es de 36 meses a seis años, en los casos en que se verifique alguna de las hipótesis indicadas en el Nº 3, pero en ningún caso otorga al ente fiscalizador facultades para extender a su arbitrio, el plazo de seis meses para citar conforme al artículo 63 del Código Tributario, liquidar o girar impuestos. Este plazo, que como se ha señalado, se encuentra en el Nº 4 del artículo Único de la ley 18.320, esto es, después de los numerales 1°, 2° y 3°, ha de entenderse que aplica a todas las situaciones previstas en la Ley, tanto la regla general como sus excepciones, de modo tal que el plazo fijado para citar, liquidar y girar se transforma en obligatorio para el Servicio, cualesquiera sean las circunstancias que rodean el proceso de fiscalización en que se encuentre el contribuyente. DÉCIMO PRIMERO: Que, la propia redacción de la norma analizada permite arribar a similar conclusión, puesto que el inciso segundo del Nº 4 señala: "Podrá ser objeto de un nuevo examen y verificación por el Servicio, alguno o algunos de los períodos ya examinados que se encuentren comprendidos dentro de los últimos treinta y seis períodos mensuales que son materia de una revisión conforme a las normas del Nº 1". La norma no hace otra cosa que otorgar al Servicio la prerrogativa de iniciar nuevamente el proceso de fiscalización, en los casos en que no haya citado, liquidado o girado dentro del plazo fatal de 6 meses, pudiendo en ese caso revisar nuevamente los periodos ya fiscalizados y comprendidos dentro de los últimos 36 meses. DÉCIMO SEGUNDO: Que, fijado el ámbito de aplicación de la norma analizada en los considerandos precedentes, consta de los antecedentes aportados al proceso, especialmente del Ordinario N° 67 de 09 de Agosto del presente año rolante a fojas 158 del Expediente, copias de Notificación N°421531 Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico de 22 de Enero de 2010, N°421606 de 16 de Marzo de 2010 y N° 265903 de 25 de Junio de 2010, rolantes a fojas 276 y 277 del Cuaderno de Recopilación de Antecedentes cuyo comprobante de encontrarse en custodia rola agregado a fojas 120; Citación N°84 de 04 de Noviembre de 2011 y Liquidaciones Nos. 675 a 681, acompañadas a fojas 18 y 33 y siguientes del Expediente, que el proceso de fiscalización relacionado con el contribuyente FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ REYES se inició con fecha 22 de Enero de 2010, para luego iniciar el proceso de Auditoría. En dichas actuaciones la reclamante fue requerida por el Servicio de Impuestos Internos para que presentara su documentación tributaria. Consta asimismo que producto de esta fiscalización el Servicio de Impuestos Internos interpuso una querella criminal por el delito previsto y sancionado en el artículo 97 N°4 del Código Tributario, la que llevó el Ruc 1010033945-0, Rit N° 9895-2010, en la cual según se puede leer del documento rolante a fojas 71 se ordenó el sobreseimiento definitivo en la causa e virtud de la aprobación de un acuerdo reparatorio. DÉCIMO TERCERO: Que, en toda la documentación reseñada en el considerando precedente se observa que el Servicio de Impuestos Internos, no obstante existir instrucciones precisas sobre la materia, no practicó ninguna de estas diligencias conforme las normas contenidas en la Ley 18.320, sólo haciendo presente en la Citación y en las Liquidaciones que al contribuyente no le son aplicables las normas referidas por cuanto el Servicio habría interpuesto querella criminal en contra del reclamante, querella que como se ha señalado fue sobreseída definitivamente. Que cabe observar en este punto las instrucciones impartidas por la superioridad jerárquica del organismo fiscalizador, especialmente la Circular N°67 de 26 de Septiembre de 2001, la cual señala textual: Titulo 1.- “Generalidades” párrafo 1.2 “Alcance y ámbito de aplicación”: “…para ejercer sus atribuciones de examinar la exactitud de las declaraciones del impuesto a las ventas y servicios presentadas por los contribuyentes y de verificar la correcta determinación de tales impuestos o de su pago, el Servicio debe enmarcarse estrictamente en los procedimientos que contempla la ley en análisis. Titulo 2.- “Procedimiento de Revisión” párrafo 2.3 Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico “Requerimiento” se lee lo siguiente: “… La ley exige, como formalidad previa a la fiscalización, que en la notificación que se practique al contribuyente, se lo requiera a fin de que presente los antecedentes necesarios para efectuar la revisión. En este sentido, es importante que en la notificación se exprese el requerimiento respectivo, consistente en que el contribuyente, individualizado con nombre, domicilio y RUT, deberá poner a disposición de los funcionarios fiscalizadores del Servicio para un examen, o presentar en la Unidad del Servicio que se indique, en el plazo de un mes, los antecedentes que fueren necesarios para examinar y verificar los períodos tributarios mensuales que se precisarán, todo ello para los efectos de lo dispuesto en el artículo único permanente de la Ley Nº 18.320. Que del análisis de estas instrucciones se aprecia que no es una prerrogativa para el Servicio de Impuestos Internos en los casos del Impuesto al Valor Agregado, aplicar o no aplicar las normas contenidas en la Ley 18.320 y ceñirse estrictamente a los procedimientos que ésta contempla, siendo incluso aún más tajante la instrucción en el sentido que el requerimiento debe indicar que lo es “para los efectos de lo dispuesto en el artículo único de la Ley N°18.320. DÉCIMO CUARTO: Que no obstante las claras instrucciones impartidas por la Dirección del Servicio, los fiscalizadores a cargo de la fiscalización practicada al contribuyente Francisco Javier Álvarez Reyes, desatendieron dichas instrucciones, practicando las Notificaciones y el Requerimiento de Antecedentes sin indicar en forma precisa que era para los efectos de la Ley 18.320. Sólo un año y 10 meses después cuando practica la Citación argumenta que al contribuyente no le son aplicables las disposiciones de la Ley 18.320 por cuanto el Servicio presentó querella en contra del contribuyente. En este punto, hay que tener presente la sucesión de hechos que culminaron con las Liquidaciones que se reclaman, porque si bien el Servicio podría argumentar que en virtud de la querella por delito tributario interpuesta no le eran aplicables las normas de la Ley 18.320, no hay que olvidar que la fiscalización se inició casi 11 meses antes de que la Dirección del Servicio decidiera interponer la querella ya referida, es decir cuando se inicia el proceso de fiscalización mediante la notificación de 22 de Enero de 2010, el Servicio no estaba en condiciones de determinar si le beneficiaban al contribuyente las normas Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico contenidas en la ley 18.320 o si se encontraba en alguna de las situaciones de excepción, pero sin embargo desatendiendo sus propias instrucciones, no lo requiere conforme a dichos preceptos, lo cual a todas luces constituye una infracción al principio de legalidad que deben guardar los actos emanados de la Administración, sancionable sólo a través de la nulidad de los mismos, razón por la cual se acogerá en este punto la alegación formulada por la reclamante, como se dirá en la parte resolutiva del presente fallo. DÉCIMO QUINTO: Que, tanto en las liquidaciones que se impugnan en autos como en el escrito de contestación presentado por la parte reclamada, el ente fiscalizador ha sostenido que en el presente caso no son aplicables al reclamante los beneficios de la Ley 18.320, fundamentado en el hecho de haber interpuesto querella por delito tributario previsto y sancionado en el artículo 97 N°4 del Código Tributario, haciendo aplicable la excepción contemplada en el N°3 de la citada Ley. Que, a este respecto, cabe señalar que la ley N° 18.320, en el numero 3° de su artículo único, establece situaciones de excepción en las que el Servicio de Impuestos Internos está facultado para examinar o verificar periodos tributarios más allá de los plazos establecidos en la referida ley. Dichas situaciones se configuran cuando con posterioridad al requerimiento practicado conforme a la Ley 18.320, el contribuyente presenta declaraciones omitidas o formula declaraciones rectificatorias por los periodos tributarios mensuales que serán objeto de examen o verificación; en los casos de término de giro; cuando se trate de establecer la exactitud de los antecedentes en que el contribuyente fundamente solicitudes de devolución o imputación de impuestos o de remanentes de crédito fiscal; en los casos de infracciones tributarias sancionadas con pena corporal. Que, no obstante lo expresado por el Servicio para eximir su actuar del marco normativo de la ley 18.320, es posible advertir que la querella que le sirve de fundamento para no aplicar los beneficios de dicha Ley al contribuyente fiscalizado, es una querella que fue sobreseída definitivamente en virtud de haberse aprobado un acuerdo reparatorio, y además fue interpuesta casi 11 meses después del requerimiento formulado al reclamante, de tal forma que conforme a estos hechos, mal puede servir de argumento para el Servicio para entender que al contribuyente no le son aplicables las disposiciones contenidas en Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico el artículo único de la ley N° 18.320. DÉCIMO SEXTO: Que en cuanto a la alegación formulada por el reclamante en orden a que no se observó el término de 6 meses previsto en el N°4 del citado artículo único de la Ley 18.320, para la emisión de la Citación y la Liquidación. De la lectura de dicha norma se puede colegir que en ningún caso se ha eximido al Servicio de Impuestos Internos de su obligación de emitir la respectiva citación, liquidación o giro en el plazo de seis meses contado desde el vencimiento del término concedido al contribuyente para acompañar la documentación requerida. En tal sentido, no debe confundirse la facultad que se concede al Servicio para proceder a la revisión del contribuyente dentro de los plazos ordinarios de prescripción del artículo 200 del Código Tributario, en el caso que se configure la causal de infracción tributaria sancionada con pena corporal, con el plazo fatal o de caducidad que se le impone al ente fiscalizador de emitir citación, liquidación o giro dentro del plazo especial que se ha indicado anteriormente. DÉCIMO SÉPTIMO: Que, en efecto, no existe ningún fundamento, ni basado en el texto legal expreso ni sustentado en consideraciones de orden lógico, que permitan concluir de la forma que el ente fiscalizador lo hace en las liquidaciones reclamadas y en las instrucciones que ha dictado a propósito de la aplicación de la Ley 18.320, constituidas fundamentalmente por la Circular N° 67, de 2001 y N° 22, de 2002, donde se señala que la configuración de las causales que se mencionan en el N° 3 del artículo único de la señalada ley liberan al Servicio de la obligación establecida en el numeral 4°, cual es de emitir en el plazo fatal de seis meses la citación, liquidación o giro correspondiente, sin explicarse en el acto reclamado en forma razonada y lógica, más allá de la simple enunciación de las instrucciones que en esta materia emanan del propio Servicio, el motivo que se tuvo a la vista para considerar que el ente fiscalizador quedaba eximido de evacuar su actuación en el plazo perentorio que establece la ley en comento. DÉCIMO OCTAVO: Que, al respecto, resulta ilustrativo para aclarar el tema que se analiza, lo señalado por los autores Rodrigo Ugalde Prieto y Jaime García Escobar, quienes señalan que el Servicio de Impuestos Internos en sus instrucciones “…ha interpretado esta norma, dando a ella el Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico alcance de que cuando se presentan estas circunstancias no se aplican las disposiciones de la ley N° 18.320 (Circular N° 32, de 1984) y, luego, que se trata de casos en que no rige el beneficio (Circular N° 67, de 2001).”, agregando que “..ello es un error, por cuanto lo que la ley dispone es que el Servicio de Impuestos Internos se entenderá facultado para examinar o verificar todos los períodos comprendidos dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 200 del Código del ramo…”. También señalan los autores citados que “…la comentada norma legal no dispone que no rijan las disposiciones de la ley N° 18.320. De este modo, aun cuando se presenten estas situaciones, igualmente el organismo fiscalizador debería notificar el requerimiento y cumplir con los plazos de la fiscalización previstos por la Ley N° 18.320.”1 DÉCIMO NOVENO: Que como ha quedado asentado en autos el contribuyente FRANCISCO JAVIER ALVAREZ REYES fue citado con fecha 04 de Noviembre de 2011, esto es veintidós meses después de haber sido notificado del primer requerimiento, que debió haber sido conforme a las disposiciones de la Ley 18.320, pero sin cumplir con las propias instrucciones que sobre la materia el Servicio ha dictado. Corrobora lo anterior la declaración prestada a fojas 106 por el testigo de la reclamada don Hugo Germán Reyes Bastias, quien declara que en su calidad de fiscalizador del Servicio de Impuestos Internos, al llegar al Departamento de Fiscalización le fue asignado el caso de Sr. Álvarez Reyes y en la cual se le facilitó una carpeta con varios antecedentes, entre ellos la Citación N°84 de Noviembre de 2011, tomas de inventaros de 26, 27 y 28 de Enero de 2010 y 28 de Febrero de 2010, Informe de recopilación de antecedentes N°13. A fojas 111 presta declaración por la reclamante don Sergio Iván Peña Cabrera, quien coincide con la declaración prestada por el fiscalizador en el sentido que la revisión practicada por el Servicio de Impuestos Internos se inició en Enero del año 2010. VIGÉSIMO: Que conforme lo anterior, la Citación N°84 de 04 de Noviembre de 2011, que sirve de antecedente a las Liquidaciones N° 675 a 681 reclamadas en autos, ha sido expedida fuera del plazo especial de caducidad 1 Rodrigo Ugalde Prieto y Jaime García Escobar, “La Prescripción en Materia Tributaria”, Editorial Legalpublishing Chile, 3ª. Edición, año 2012, pág. 177.- Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico que establece el Nº 4 de la ley 18.320. Que, como ya se ha señalado en el considerando décimo de la presente sentencia, la Ley 18.320 en su redacción solo se limita a disponer que el ente fiscalizador dispondrá de los plazos ordinarios de prescripción para revisar al contribuyente, pero no lo deja liberado de su obligación de citar, liquidar o girar dentro del plazo especial de seis meses que se dispone en el N° 4 de la mencionada ley. Que, en mérito de este razonamiento contenido en los considerandos precedentes, podemos concluir que lo obrado por el Servicio de Impuestos Internos ha sido efectuado fuera de las normas legales y los plazos establecidos en ellas, lo cual incide en una clara infracción a los artículos 2° de la ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en cuanto a que los órganos de la Administración del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las leyes y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico, motivo por el cual esta sentenciadora acogerá en este punto la pretensión formulada por el contribuyente, de modo tal que, siendo las liquidaciones reclamadas, la culminación de un proceso de fiscalización evidentemente viciado por la extemporaneidad de las actuaciones que le anteceden emanadas del Servicio de Impuestos Internos, corresponde disponer la anulación de las mismas, en los términos solicitados por el reclamante. Que, en atención a que se acoge la alegación de nulidad planteada por la reclamante, en especial la extemporaneidad de la citación y, como consecuencia de ello, la nulidad de las liquidaciones Nos. 675 a 681, emitidas por la IX Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos y notificadas con fecha 31 de Octubre de 2012, por corresponder al resultado de un proceso de fiscalización viciado, y de conformidad a lo establecido en el artículo 170 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, no se emitirá pronunciamiento sobre las demás alegaciones y defensas planteadas por las partes por ser incompatibles con la acogida. VIGÉSIMO PRIMERO: Que, en consecuencia, en mérito de las alegaciones hechas por las partes, las declaraciones testimoniales y los documentos acompañados, todos apreciados conforme a las reglas de la sana Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico crítica, este Tribunal Tributario y Aduanero, en consonancia con los argumentos y fundamentos expuestos en los considerandos anteriores, estima del caso dar lugar al reclamo tributario presentado en estos autos por al abogado don David Araya Parraguez, en representación de don FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ REYES en contra de las Liquidaciones N°s. 675 a la 681, de 31 de Octubre de 2012, notificadas por el Servicio de Impuestos Internos con fecha 31 de Octubre del mismo año. VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, se condenará en costas a la reclamada, por haber sido vencida totalmente en la causa y estimarse que no ha tenido motivo plausible para litigar. En consecuencia, por las consideraciones precedentes y razones legales ya expuestas y visto además lo dispuesto en los artículos 21, 115, 121, 123, 131, 131 bis, 132 y 148 del Código Tributario; artículo 15 del Decreto Ley 825 de 1974, Ley Sobre Impuesto a las Ventas y Servicio; artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, y demás normas legales, SE RESUELVE: I.- HA LUGAR a la reclamación interpuesta a fojas 1 y siguientes por don David Araya Parraguez, en representación del contribuyente FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ REYES en contra de las Liquidaciones N°s. 675 a la 681 de 31 de Octubre de 2012. II.- DÉJESE SIN EFECTO las Liquidaciones N°s 675 a 681, ambas inclusive, emitidas por el Servicio de Impuestos Internos, las cuales determinan agregados al débito fiscal del Impuesto al Valor Agregado del contribuyente en los períodos tributarios de Junio a Diciembre del año 2009 por un valor liquidado al 31 de Octubre de 2012 de $18.201.948.-, incluidos reajustes e intereses legales y multas; según las motivaciones contenidas en los considerandos séptimo a vigésimo de la presente sentencia. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico III.- SE CONDENA EN COSTAS a la reclamada por haber sido vencida totalmente en la causa, conforme lo expresado en el considerando vigésimo segundo de la presente sentencia. ANÓTESE, REGÍSTRESE y, en su oportunidad, ARCHÍVESE. NOTIFÍQUESE la presente resolución a la parte reclamada mediante su publicación íntegra en el sitio de internet del Tribunal y dese aviso a la dirección de correo electrónico de la parte que lo haya solicitado. NOTIFÍQUESE a la parte reclamante por medio de carta certificada remitida al domicilio registrado en autos, de conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 131 bis del Código Tributario. RUC: 13-9-0000124-4 RIT: GR-08-00017 - 2013 Pronunciada por doña Gabriela Andrea Merino Pérez, Jueza No Inhabilitada del Tribunal Tributario y Aduanero de la Región de la Araucanía. Autoriza don Pablo Alonso Arias Palacios, Secretario Abogado No Inhabilitado del Tribunal Tributario y Aduanero de la Región de la Araucanía. Gabriela Andrea Merino Perez Incorpora Firma Electrónica Avanzada Juez no Inhabilitado Tribunal de la Araucanía Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 13-03-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación b5b5e155-8c85-44f2-a742-864ae219a693 Timbre Electrónico 2014-03-13T09:36:49-0400 ATTA SACTA