Reclamo tributario: resolución

1 INVERSIONES LOS AVELLANOS SpA RUT N°96.707.950-2 CUANTÍA 13.831,8 UTM EN SANTIAGO, A VEINTITRES DE MARZO DE DOS MIL VEINTIUNO. Atendida da la contingencia sanitaria y la modalidad de teletrabajo en que se encuentra funcionando el Tribunal, la presente resolución contiene las fojas del expediente electrónico del sistema SACTA. VISTOS: El escrito de fecha 29 de abril de 2019, rolante a fojas 1 de autos, presentado por don SEBASTIÁN GUERRERO VALENZUELA, RUT N°9.482.218-1, en representación de la empresa INVERSIONES LOS AVELLANOS SpA, (en adelante Los Avellanos) RUT N°96.707.950-2, ambos domiciliados para estos efectos en calle Joaquín Montero Nº3.000, oficina 701, comuna de Vitacura, Santiago, mediante el cual interpone reclamo de conformidad al Procedimiento General de Reclamaciones establecido en el Código Tributario, en contra de la Resolución Exenta Nº2895 de fecha 30 de agosto de 2018, emitida por la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos (en adelante SII), la cual rechazó parte de la pérdida de arrastre declarada en el Año Tributario (en adelante AT) 2015, en particular, aquella originada en venta de acciones realizada en el ejercicio comercial 2009; interponiendo de manera subsidiaria una excepción de prescripción. I. RECLAMO: El contribuyente sostiene, en síntesis, que ante la entidad fiscal se acreditó el hecho que las acciones de la sociedad Administradora de Franquicias Lomitón S.A (en adelante AFL S.A.) habían sido vendidas con fecha 2 de enero Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 2 de 2009 a una sociedad relacionada, Administradora de Franquicias Lomitón Argentina S.A. (en adelante AFL Argentina S.A.) (compradora), de la cual la actora era dueña de un 48% de las acciones. De ello es que el resultado obtenido en la operación debía afectarse con el Régimen General de Tributación y registrarse en el Libro FUT de la compañía, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 Nº8 en relación con el artículo 18 de la Ley de la Renta (en adelante LIR), según su texto vigente en el año comercial 2009. Señala que, sin perjuicio de haberse acreditado la relación entre las partes, con fecha 30 de agosto de 2018 se notificó la Resolución Exenta reclamada que resolvió ha lugar en parte a la pérdida de arrastre declarada del periodo tributario 2015, la cual fue aceptada hasta por un monto de $2.112.629.694.- (USD 3.481.878). Que, en el mismo acto se ordenó modificar la pérdida tributaria declarada de ($7.252.843.232.-) (USD 11.953.594,12.-) a ($564.629.488.-) (USD 930.580,12.-), rechazando así la pérdida tributaria generada en la venta de acciones de AFL S.A. Expone que con fecha 12 de octubre de 2018, interpone Recurso de Reposición Administrativa Voluntaria (en adelante RAV), respecto de la cual el SII, con fecha 20 de febrero de 2018, resolvió no ha lugar. En primer término, advierte una infracción al artículo 17 N°8 en relación con el artículo 18 de la LIR y al principio de legalidad. Expone que la norma de relación contenida en el inciso cuarto del N°8 del artículo 17 de la LIR disponía que en las enajenaciones de acciones que hicieran, entre otros, los accionistas de sociedades anónimas cerradas con la empresa o sociedad respectiva o en las que tuvieran intereses, se gravaría "en todo caso" el mayor valor que excediera del costo reajustado con el Impuesto de Primera Categoría más Impuesto Global Complementario o Impuesto Adicional, según correspondiera. Explica que según los artículos 17 N°8 y 18 de la LIR que se encontraban vigentes en el año comercial 2009, ejercicio en el cual se vendieron las acciones, estas operaciones podían quedar afectas a distintos regímenes tributarios, dependiendo de la ocurrencia de determinadas circunstancias. Indica que el resultado obtenido en la venta de acciones quedaba afecto al régimen de Primera Categoría en carácter de Único siempre que: Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 3 1.- Entre la fecha de adquisición y enajenación hubiera transcurrido a lo menos un año. 2.- La venta no calificara como habitual. 3.- La enajenación hubiera sido realizada a un tercero no relacionado. Agrega que, por el contrario, el resultado obtenido en la venta de acciones se gravaba en el régimen general de tributación, esto es, con el Impuesto de Primera Categoría e Impuesto Global Complementario o Adicional, según correspondiera, y debía registrarse por tanto en el libro FUT de la empresa, conforme disponía el artículo 14 letra A) N°3 de la LIR, en los siguientes casos: 1.- Si entre la compra y la venta transcurría menos de un año, o; 2.- Si se vendía a un relacionado, o; 3.- Si la operación calificaba como habitual. Prosigue refiriéndose al antiguo artículo 17 N°8 de la Ley de la Renta, en cuanto a los casos que no constituyen renta, y en particular, respecto a su inciso cuarto, el cual señalaba expresamente que el resultado obtenido en una enajenación de acciones en que el vendedor fuera accionista del comprador, debía gravarse "en todo caso" con régimen general de tributación, según correspondiera. En este sentido, estima que cuando en la Resolución reclamada se expresa que la pérdida ocasionada en la venta de acciones debió haberse registrado en el Libro FUNT de la sociedad, contraviene no sólo el texto expreso de los artículos 17 N°8 y 18 de la LIR, sino también lo dispuesto por el articulo 14 letra A) N°3 letra a) del mismo cuerpo legal, según texto vigente al 2009, ya que sólo si la venta hubiese quedado afecta a Impuesto en Carácter de Único se debiera haber registrado el resultado en el mencionado registro, no siendo el caso. Cita jurisprudencia administrativa del SII que, en su opinión, confirma cuál es la correcta interpretación de las normas contenidas en los artículos 17 N°8 y 18 de la LIR, vigente a la época, tales como el Oficio Nº382 del año 2000; Oficio Nº2386 del año 2007; Oficio Nº1.818 del año 2009; agregando que los criterios establecidos en los Oficios citados han sido expresamente reiterados en los Oficios Nº492 del año 2011 y Nº2.895 del año 2012. Por lo anterior, considera que del tenor literal del artículo 17 N°8 de la LIR se desprende claramente que la existencia o no de relación se estableció como un elemento objetivo, por lo que la ley no dota al SII de ninguna facultad para Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 4 determinar la existencia de relación en base a parámetros subjetivos, ni le permite, por tanto, a pretexto de analizar intenciones o el contexto de la operación, independiente de la habitualidad, desconocer la existencia de una relación fehacientemente acreditada, ni los efectos tributarios que de ello se derivan. Añade que la jurisprudencia administrativa del SII sobre la materia va en el mismo sentido. Concluye que, acreditada la relación entre el vendedor y el comprador, el menor o mayor valor obtenido de la venta de acciones debe quedar afecto a régimen general o en caso de pérdida, imputar aquella contra las utilidades del régimen general (FUT). Continúa argumentando que cualquier interpretación distinta implica para el SII exceder sus facultades legales, añadiendo que de conformidad al artículo 63 del Código Tributario sólo puede hacer uso de los medios o mecanismos de fiscalización que la ley expresamente le ha conferido, lo que constituye el reconocimiento del principio de legalidad, principio vulnerado por la Resolución reclamada al desconocer los efectos de actos válidamente celebrados entre las partes, sin contar con facultades legales para ello, al igual que el principio de reserva legal, llegando incluso al absurdo de argumentar que la operación no habría sido necesaria para producir la renta debido a su "contexto”. Agrega que, en particular, en la Resolución que se reclama el SII ilegítimamente ha denegado el derecho a rebajar una pérdida real sufrida por la empresa, producto de haber invertido altísimas sumas de dinero en un negocio que resultó ser muy deficitario, lo que constituye una infracción al principio de legalidad tributaria, tanto al artículo 7° de la Constitución como a los artículos 60, 63 N°14 y 65 inciso 4° Nº1 de la misma. Además, alega infracción al artículo 19 del Código Civil, por cuanto la reclamada ha desatendido el tenor literal de las normas señaladas, realizando una interpretación distinta. Asimismo, reclama la vulneración del artículo 21 del Código Tributario, por cuanto el Servicio no puede prescindir de esa información ni liquidar un impuesto distinto al que resulte de considerar la venta como efectuada entre partes relacionadas, la que se encuentra acreditada y no es objeto de controversia. Finalmente, sostiene que se incurre además en una infracción al artículo 26 del Código Tributario, atendido que, en referencia a los Oficios ya citados, a Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 5 la fecha de la declaración de impuestos correspondiente al AT 2010, existía jurisprudencia administrativa del SII que de manera clara señalaba cuál era el tratamiento tributario de la venta de acciones cuando ésta era entre partes relacionadas, por lo que se ajustó de buena fe a la interpretación de la ley tributaria, no procediendo el cobro de impuestos con efecto retroactivo, conforme lo dispone la norma en cuestión. Por su parte, se refiere a la infracción al principio de igualdad, de confianza legítima, la teoría de los actos propios y la buena fe. Al respecto, en cuanto a los artículos 19 N°2, 22 y 20 de la Carta Magna, afirma que el ente fiscal, al revisar una determinada operación resuelve en un sentido totalmente contrario respecto de dos contribuyentes que se encuentran exactamente en las mismas circunstancias, vulnerando de manera evidente el principio de igualdad, ello por cuanto al revisar la pérdida tributaria sufrida por La Cantera, el SII accedió a reconocer esa pérdida mediante la Resolución Exenta Nº6708 del 2011, validando la operación luego de realizar una exhaustiva revisión de ésta. Sin embargo, al examinar la misma operación respecto de la pérdida sufrida por la reclamante, resuelve en un sentido totalmente contrario y sin fundamento alguno, pese a que se encuentran exactamente en la misma situación, adquiriendo la legítima expectativa que el Servicio mantenga el criterio aplicado respecto esta sociedad. En otro sentido, explica que el principio de buena fe exige que el SII actúe de manera coherente respecto de las decisiones que ha tomado en un mismo caso en el pasado. Lo contrario, implica ponerse en contradicción con sus propios actos, atentando contra el principio de confianza legítima y la teoría de los actos propios, y más aún, contra la seguridad jurídica. Finaliza solicitando se deje sin efecto la Resolución reclamada y se reconozca la pérdida tributaria y la pérdida de arrastre declarada en el AT 2015, con expresa condena en costas. II. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN: En subsidio de lo anterior, en el primer otrosí de su presentación, el contribuyente interpone excepción de prescripción. Al respecto, cita los artículos 59 y 200 del Código Tributario, argumentando que, en el caso de la venta de acciones efectuada en el año 2009, el plazo máximo que tenía el Fisco para fiscalizar si la venta cumplía o no con los requisitos de la LIR, para que el Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 6 resultado fuera registrado en el libro FUT o FUNT, caducó el día 30 de abril del año 2013. Hace presente que si el Servicio quisiera sostener que hubo una declaración no presentada o la presentada fue maliciosamente falsa, el plazo podría haberse extendido en el mejor de los escenarios hasta el 30 de agosto del año 2016, en virtud del inciso 4° del artículo 200 del mencionado cuerpo legal, por lo que la reclamada efectúo calificaciones respecto de actos jurídicos que tuvieron lugar fuera de los plazos de prescripción que le son permitidos por ley. Continúa citando jurisprudencia sobre la prescripción en las pérdidas de arrastre, haciendo presente que, si bien existen pronunciamientos que han interpretado de manera extensiva, erróneamente, la facultad de fiscalizar pérdidas de arrastre y gastos por parte del SII, ello no significa que éste tenga la facultad para revisar más allá de los plazos de prescripción, la calificación de un acto. Aclara que el acto reclamado no está cuestionando si la pérdida fue debidamente acreditada o no, ni su monto, sino que es el tratamiento tributario que debió haberse dado a una pérdida debidamente acreditada por la sociedad, lo que se relaciona con la correcta interpretación de los artículos 17 N°8 y 18 de la LIR, por lo que el Servicio va más allá de los límites temporales permitidos. Finaliza solicitando se declare prescrita la acción de fiscalización del Servicio de Impuestos Internos en relación a la calificación de la operación de venta de acciones celebrada por la reclamante en el ejercicio comercial 2009, por haber excedido los plazos de prescripción dispuestos en las normas señaladas. A fojas 50 y siguientes comparece doña PAOLA GONZÁLEZ QUEZADA, en representación de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, quien debidamente facultada para ello, evacuó el traslado conferido mediante resolución de fojas 41 de autos, señalando, en resumen, que la reclamante presentó su Declaración Anual de Impuesto a la Renta informando una pérdida tributaria de ($7.252.843.232.-). Que, de la revisión practicada surgieron diferencias que motivaron la impugnación fiscal de la declaración, formulando las Observaciones A33, F53 y F63, razón por la cual, con fecha 25 de abril de 2018 el ente fiscal emitió la Citación N°190 requiriendo Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 7 acreditar la pérdida de arrastre en cuestión, ante lo cual, el contribuyente pidió prórroga, no obstante, con fecha 30 de agosto de 2018 se emitió la Resolución reclamada. Posteriormente, el actor interpuso una RAV, la cual fue rechazada mediante Resolución Ex.101.720. En primer lugar, sostiene que el Servicio ha actuado dentro del marco legal que regula las actuaciones de todo órgano de la administración del Estado en la dictación de la Resolución reclamada, respetando plenamente el Principio de Legalidad, habida consideración que previamente se le informó al actor de las observaciones a su declaración de renta, conforme a las facultades conferidas por ley, considerando que es un contribuyente de Primera Categoría y, además, el carácter provisorio de la declaración de impuestos. Por lo que emitió el acto impugnado, el que señala expresamente que el contribuyente no expuso ningún antecedente que permita evidenciar un objetivo distinto del meramente tributario al ceder las acciones. En cuanto al fondo, indica que constató que la pérdida en cuestión se ha originado en la venta de acciones, las que el reclamante clasifica en régimen general, declarando para el AT 2015 una pérdida tributaria, la que depende en gran medida de si la operación es calificada como habitual o no, considerando una serie de requisitos según lo prescrito en el artículo 18 de la LIR vigente a la época, en cuanto a la existencia de un conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de las acciones, correspondiendo al contribuyente probar lo contrario, de conformidad al artículo 21 del Código Tributario. Agrega que constituyen elementos esenciales también, el plazo que transcurre entre la fecha de compra y la fecha de venta de las acciones; sobre si tales títulos son enajenados a una empresa relacionada; así como la fecha en que éstas fueron adquiridas, de conformidad al artículo 17 N°8 letra A) de la Ley de la Renta, como lo dispuesto en los incisos 2°, 3° y 4° del mismo numeral y en el artículo 18 de la ley. Argumenta que, en relación a las circunstancias previas y concurrentes, cabe considerar que si bien la reclamante tiene como uno de los objetivos de sus actividades ser Sociedades de Inversión y Rentistas de Capitales Mobiliarios en General, es posible apreciar que el objeto social no comprendería en esencia la adquisición y/o enajenación de acciones, ya que solamente menciona que se Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 8 dedicaba a la inversión; actividad que implica la compra de acciones y en algún momento su venta, pero no constituyendo la ganancia por especulación o expectativa de un cambio de precios. Esta distinción permite, razonablemente, concluir que la inversión en acciones de Administradora de Franquicias Lomitón S.A., conllevó el ánimo de permanencia en el tiempo, de manera que los beneficios obtenidos como objeto de su inversión, no estuvieron dados por la obtención de ganancias de capital, sino que, por simplificar el traspaso a un tercero, don Rubén Cañas Salinas. Este último, para adquirir las acciones de AFL S.A. que eran de propiedad del contribuyente y otras sociedades del grupo Sipsa y luego fuera la sociedad relacionada AFL Argentina S.A la que efectuará la venta del negocio completo, operación realizada con fecha 2 de enero de 2009. En cuanto a que el precio de venta se fijó en condiciones de mercado, aclara que el precio de venta a la empresa relacionada fue el mismo que finalmente se estableció en la venta al tercero no relacionado, lo que permite concluir que en esta primera venta no existía de ningún modo la expectativa de ganancia, como tampoco al momento de su adquisición, como ocurre bajo los estándares instruidos por el artículo 18 de la LIR. Por lo anterior, estima que la única finalidad de la operación tuvo como objetivo reunir la totalidad del negocio de la cadena Lomitón tanto en Chile como en el extranjero en un tercero, que se haría cargo de su explotación. Hace presente que la operación debe calificarse como no habitual, en atención a que entre la fecha de compra y venta de las acciones transcurre un plazo largamente superior a un año (para las acciones adquiridas en el año 1997 12 años; para las acciones adquiridas con los aumentos de capital del año 2005 4 años; y las acciones adquiridas en el año 2007 por otro aumento de capital 2 años), en virtud de la letra a) del N°8 del artículo 17 de la LIR, y que por lo demás se trató de una sola operación de venta en el año 2009. Concluye que las operaciones realizadas y el sustento de la pérdida se debe calificar como no habitual, en atención al conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación de acciones efectuados por el contribuyente. Lo anterior, es compartido por la Excelentísima Corte Suprema, en relación que es obligación del Servicio evaluar estos antecedentes en su conjunto, tal como fue expuesto en el acto reclamado. Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 9 Por su parte, niega que la Resolución reclamada infrinja las normas denunciadas en el reclamo. En particular, en cuanto a los artículos 17 N°8 en relación al 18 de la LIR, y al artículo 19 del Código Civil, advierte que el Servicio mediante diversos pronunciamientos, se ha referido a ciertos elementos de juicio de tipo general que se deben tener presente para concluir si existe o no habitualidad en la enajenación de acciones, entendiendo que el ánimo o intención se debe colegir de las consideraciones o elementos de juicio señalados, considerando el objeto o actividad del contribuyente, la periodicidad o frecuencia con que en la práctica realice compras y ventas de estos títulos, entre otros. De este modo, uno de los elementos a considerar es el carácter de relacionado, sin embargo, su análisis debe ser efectuado conjuntamente con todo el resto de consideraciones previas, ya expuestas. Sobre la supuesta infracción del artículo 21 del Código Tributario, aclara que el ente fiscal no ha prescindido de declaraciones, sino que de conformidad al artículo 24 del mismo cuerpo legal y especialmente a las facultades de fiscalizar los impuestos declarados por los contribuyentes, determina una diferencia de impuestos que emana precisamente de las declaraciones de ellos, utilizando incluso la RLI declarada. Que, por las mismas razones expuestas, tampoco se configura una infracción del artículo 26 del Código Tributario, puesto que la fundamentación efectuada en el acto reclamado, se vale precisamente de esos mismos oficios y pronunciamientos, sobre ciertos elementos de juicio de tipo general que deben tenerse presentes para concluir si existe o no habitualidad en la enajenación de acciones. Haciendo presente que éstos corresponden a interpretaciones aplicables exclusivamente para los casos analizados. En lo que se refiere a la supuesta infracción al principio de igualdad y al principio de confianza legítima. Teoría de los actos propios y buena fe. Al respecto, señala que cada fiscalización corresponde a un análisis de los argumentos y hechos expuestos por el contribuyente fiscalizado y la apreciación en sana crítica de los antecedentes allegados, por tanto, para que exista una falta de coherencia, deben concurrir los mismos argumentos y antecedentes indicados, ya que, solo conociendo en su totalidad la operación y motivación del contribuyente se podrá efectuar una correcta valoración de ellos. En este sentido, niega la vulneración de la garantía constitucional indicada en el numeral Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 10 2 del artículo 19 de la Constitución Política de igualdad ante la ley, como a la igual repartición de la carga impositiva y la no desproporcionalidad del tributo, así como la no discriminación económica, establecidas en los numerales 20 y 22 del referido artículo. Por otro lado, sostiene que la petición subsidiaria de excepción de prescripción debe ser rechazada, manteniendo igual criterio que la Excelentísima Corte Suprema sobre el particular y por las mismas razones. Resaltando el argumento del Tribunal Supremo en cuanto a que, entender que en estas partidas se encuentra prescrita la facultad de fiscalización, es que el contribuyente pueda determinar su propio plazo de prescripción de revisión de su declaración de impuesto a la renta, por la vía de postergar la imputación de los gastos o pérdidas a las utilidades de un ejercicio futuro, al estimarse que ello estaría en pugna con una efectiva fiscalización de la tributación de los contribuyentes. Que, en cuanto a la pérdida, la misma Corte ha reconocido al SII la facultad de revisar los efectos de las operaciones que la han generado, en cuanto sumas asentadas en el FUT, registro que incluye la columna denominada FUNT; las que no prescriben, toda vez que corresponde a registros históricos que deben ser analizados al momento de imputar la pérdida o utilidades allí registradas. Concluye que el acto reclamado no ha infringido las normas de prescripción, pues ellas han sido efectuadas dentro de lo dispuesto en los artículos 59 y 200 del Código Tributario y, en relación a la fiscalización de la pérdida, ha sido la propia reclamante quien ha invocado en su favor pérdidas que tienen su origen en años cuya revisión exceden dichos plazos, facultando así al órgano administrativo para verificar la efectividad de dichas operaciones. En último lugar, se refiere a los requisitos para que un gasto sea aceptado, y en particular, en cuanto al concepto de "gasto necesario”. Al respecto, expone que el actor no presentó ningún antecedente que evidencie un objetivo distinto del meramente tributario, al ceder las acciones a su relacionada para que ésta, acto seguido, volviera a cederla a un no relacionado, por lo que resulta lógico pensar que dicha operación no tenía otra finalidad más que acogerse al Régimen General y utilizar dicha pérdida, pretendiendo de esta manera manipular la operación para cumplir un elemento objetivo. Que, el artículo 31 N°3 de la LIR permite deducir como gasto la pérdida sufrida, además debe cumplir con los Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. 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A fojas 48, rola resolución de fecha 15 de mayo de 2019, que revolvió téngase presente y no ha lugar al recurso de reposición. A fojas 59, rola resolución de fecha 6 de junio de 2019, que ordenó rectificar, tuvo por evacuado el traslado del SII y que citó a las partes a audiencia de conciliación. A fojas 65, rola resolución de fecha 8 de julio de 2019, que resolvió téngase presente. A fojas 69, rola resolución de fecha 3 de octubre de 2019, que tuvo presente el poder delegado. A fojas 72, rola resolución de fecha 27 de noviembre de 2019, que resolvió como se pide. A fojas 74, rola resolución de fecha 27 de noviembre de 2019, que ordenó recibir la causa a prueba, fijando los puntos controvertidos de la misma. A fojas 90, rola resolución de fecha 20 de diciembre de 2019, que tuvo por acompañados los documentos. A fojas 105, rola resolución de fecha 7 de enero de 2020, que resolvió téngase presente. A fojas 108, rola resolución de fecha 10 de marzo de 2020, que ordenó rectificar y resolvió no ha lugar. Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 12 A fojas 110, rola resolución de fecha 16 de febrero de 2021, que ordenó traer los autos para fallo. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que a fojas 1 de autos comparece don SEBASTIÁN GUERRERO VALENZUELA, en representación de la empresa INVERSIONES LOS AVELLANOS SpA, ambos ya individualizados, interponiendo reclamo tributario conforme al Procedimiento General de Reclamaciones, en contra de la Resolución Exenta N°2895 de fecha 30 de agosto de 2018, emitida por la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de impuestos Internos, solicitando expresamente se de curso al reclamo, acogiéndose en todas sus partes y en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho señalados, se deje sin efecto la mencionada actuación, y en subsidio, se acoja la excepción de prescripción presentada. SEGUNDO: Que a fojas 50 y siguientes comparece doña PAOLA GONZÁLEZ QUEZADA, en representación de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, ya individualizada, quien debidamente facultada para ello, evacuó el traslado conferido mediante resolución rolante a fojas 41, solicitando se confirme la actuación administrativa y se deseche el reclamo en todas sus partes, con expresa condena en costas. TERCERO: Que, atendido a lo señalado en lo expositivo de esta sentencia se concluye que la cuestión controvertida versa respecto a determinar si el mayor valor obtenido en la venta de acciones de la sociedad Administradoras de Franquicias Lomitón S.A., efectuada en el año comercial 2009, que origina la pérdida de arrastre deducida en el Año Tributario 2015, debe tributar con Impuesto Único de Primera Categoría, o, bajo el régimen General con Impuesto de Primera Categoría, según corresponda, de conformidad a los artículos 17 N°8 y 18 de la Ley de la Renta, vigentes a la época. En subsidio de lo anterior, si la acción de fiscalización efectuada por el SII se encontraba dentro de los plazos de prescripción que establece el artículo 200 del Código Tributario. Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 13 CUARTO: Que a fojas 74 se dictó la interlocutoria de prueba, la cual fijó los siguientes hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos: “1. Hechos y circunstancias que darían cuenta que la Resolución reclamada en autos, fue emitida con infracción al artículo 200 del Código Tributario. 2. Antecedentes y circunstancias que darían cuenta de los vicios invocados por la parte reclamante, respecto de la Resolución reclamada en autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 N°8 de la Ley N°20.322. 3. Acredítese el correcto tratamiento tributario de la venta de acciones de Administradora de Franquicias Lomitón S.A., efectuada por la parte reclamante en el ejercicio comercial 2009, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 N°8 y 18 de la LIR, vigente a la época en que ocurrieron los hechos, y que fuese impugnada por el Servicio de Impuestos Internos a través de la Resolución reclamada en autos. Antecedentes y circunstancias de hecho que lo justifiquen”. Que respecto de estos hechos la reclamante rindió prueba y es la que se señalará, analizará y ponderará en los considerandos siguientes. Sin perjuicio de lo anterior, además, acompañó como fundamento del reclamo documentación que será igualmente descrita. QUINTO: La reclamante rindió prueba documental, lo que se describirá a continuación: I.- DOCUMENTAL: i. Documentación aportada en el escrito de reclamo: 1.- A fojas 26, Resolución Exenta N°2895 de fecha 30 de agosto de 2018, emitida por la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente. 2.- En custodia N°1006, se encuentra archivador con la siguiente documentación: a) copia del Formulario 22 Año Tributario 2015; b) copia de la Determinación de la Renta Líquida Imponible AT 1010 y 2015; c) documento denominado “Detalle Resultado Tributario 2003 al 2015"; d) Balance de Inversiones Los Avellanos SpA correspondiente al ejercicio 2009; e) copia del Libro Mayor, folió 2176, año comercial 2009; f) Citación Nº190 y Notificación Nº324, ambas de fecha 25 de abril de 2018; g) Copia de la Resolución Exenta N°1452, de fecha 24 de mayo de 2018, emitida por el SII; h) Resolución Exenta N°2895 y Notificación Nº864, ambas de fecha 30 de agosto de 2018; i) Resolución Exenta N°101.712, de fecha 20 de febrero de 2019 y Notificación Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 14 personal de fecha 22 de febrero de 2019; j) Resolución Exenta N°6708, de fecha 1 de septiembre de 2011; k) escritura pública de constitución de Inversiones Los Avellanos S.A., de fecha 3 de agosto de 1994, otorgada en la Notaría de Santiago de don Patricio Raby Benavente, copia del extracto inscrito en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces de Santiago y su publicación en el Diario Oficial; l) traspaso de acciones, de fecha 2 de enero de 2009, entre la reclamante y Administradora de Franquicias Lomitón Argentina S.A., traspaso de acciones, de fecha 2 de enero de 2009, entre la sociedad Inversiones La Cantera SpA y la sociedad Administradora de Franquicias Lomitón Argentina S.A.; m) Oficio N°382, de fecha 1 de febrero del año 2000; n) Oficio N°2386, de fecha 7 de agosto del año 2007; o) Oficio N°1818, de fecha 27 de mayo del año 2009; p) sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, del Tribunal Tributario y Aduanero de la Región de Ñuble y Bío Bío, RIT GR-10-00090-2016; q) sentencia de fecha 10 de febrero de 2016, del Tercer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana, RIT GR-17-00128-2014; r) Memoria Anual de SIPSA S.A., ejercicio comercial 2008, publicada en la página web de la Superintendencia de Valores y Seguros. ii. Documentación aportada en el término probatorio: 1.- En custodia N°1093, se encuentra archivador con documentación individualizada en escrito de fecha 19 de diciembre de 2019. El Servicio de Impuestos Internos no presentó prueba en autos. SEXTO: Que, como se ha venido señalando, la prueba ha estado constituida únicamente por la documental presentada por la reclamante, mediante su escrito de reclamo y durante el término probatorio. Que, en todos los casos las probanzas han sido debidamente incorporadas al proceso. SEPTIMO: Que, en un análisis más específico de lo expuesto por las partes, este Tribunal ha podido tener por acreditado lo siguiente: 1.- Que, INVERSIONES LOS AVELLANOS SpA es contribuyente de Impuesto de Primera Categoría. 2.- Que su giro corresponde a “Fondos y Sociedades de Inversión y Entidades Financieras Similares”. 3.- Que, el contribuyente, con fecha 2 de enero de 2009 enajenó 1.197.232.- acciones de la sociedad Administradora Franquicias Lomitón S.A., Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 15 de su propiedad, a la sociedad Administradora de Franquicias Lomitón Argentina S.A. 4.- Que, el contribuyente para el AT 2015 declaró una pérdida tributaria de ($7.252.843.232.-). 5.- Que, con fecha 25 de abril de 2018 el SII emitió la Citación N°190, mediante la cual solicitó acreditar la pérdida de arrastre declarada por el contribuyente en el AT 2015. 6.- Que, con fecha 30 de agosto de 2018 el SII emitió la Resolución reclamada, mediante la cual rechaza la pérdida de arrastre en la parte que concierne a la venta de acciones efectuada en el año 2009 de la sociedad Administradora Franquicias Lomitón S.A. 7.- Que, con fecha 12 de agosto de 2018 el contribuyente interpuso una RAV en contra de la Resolución reclamada, la cual fue denegada mediante a Resolución Exenta N°101.712. OCTAVO: Que, para la correcta resolución del asunto debatido, cabe analizar la normativa vigente en relación con lo controvertido, es decir, en lo que concierne al régimen impositivo aplicable al mayor valor obtenido la enajenación de acciones, lo que tiene importancia para efectos de determinar si el mayor valor de la operación cuestionada se encuentra o no afecto al régimen de tributación general o al régimen de Impuesto único Primera Categoría establecido en el artículo 17 N°8 de la LIR. Que, este último artículo establece, en lo pertinente, que no constituye renta “El mayor valor, incluido el reajuste del saldo de precio, obtenido en las siguientes operaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18: a. Enajenación o cesión de acciones de sociedades anónimas, en comandita por acciones o de derechos sociales en sociedades de personas, siempre que entre la fecha de adquisición y enajenación haya transcurrido a lo menos un año […]”” […] En los casos señalados en las letras a), c), d), e), h) y j), no constituirá renta sólo aquella parte del mayor valor que se obtenga hasta la concurrencia de la cantidad que resulte de aplicar al valor de adquisición del bien respectivo el porcentaje de variación experimentada por el índice de precios al consumidor en el período comprendido entre el último día del mes anterior al de la adquisición y el último día del mes anterior al de la enajenación, todo ello sin Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 16 perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18. Por fecha de enajenación se entenderá la del respectivo contrato, instrumento u operación. La parte del mayor valor que exceda de la cantidad referida en el inciso anterior se gravará con el impuesto de primera categoría en el carácter de impuesto único a la renta, a menos que operen las normas sobre habitualidad a que se refiere el artículo 18 […]. Tratándose del mayor valor obtenido en las enajenaciones referidas en las letras a), b), c), d), h), i), j) y k) que hagan los socios de sociedades de personas o accionistas de sociedades anónimas cerradas, o accionistas de sociedades anónimas abiertas dueños del 10% o más de las acciones, con la empresa o sociedad respectiva o en las que tengan intereses, se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo de este número, gravándose en todo caso el mayor valor que exceda del valor de adquisición o de aporte, reajustado, con los impuestos de Primera Categoría, Global Complementario o Adicional, según corresponda”. A su vez, el artículo 18 incisos primero y segundo del mismo cuerpo normativo dispone que: “En los casos indicados en las letras a), b), c), d), i) y j) del Nº8 del artículo 17, si tales operaciones representan el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente, el mayor valor que se obtenga estará afecto a los impuestos de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según corresponda. Cuando el Servicio determine que las operaciones a que se refiere el inciso anterior son habituales, considerando el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate, corresponderá al contribuyente probar lo contrario”. Así, la habitualidad en la enajenación de acciones, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del mencionado artículo 18 de la LIR, origina que el mayor valor obtenido en estas operaciones quede afecto al régimen general de tributación, no obstante, esta la ley no delimita el concepto de habitualidad. A su turno, el inciso segundo faculta al SII para calificar de habituales este tipo de transacciones, considerando el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación, lo que materializa mediante la Circular N°158 de fecha 29 de diciembre de 1976. NOVENO: Habiéndose establecido el marco legal atingente a lo debatido en autos, corresponde en lo sucesivo que éste sentenciador se avoque al Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 17 conocimiento del asunto discutido por las partes, por lo que, cabe referirse primeramente al punto de prueba de fondo establecido, y posteriormente a la nulidad invocada por la actora y a la prescripción solicitada de manera subsidiaria, en virtud al orden de las alegaciones recogidas por la litigante en su libelo. DECIMO: En relación al siguiente punto de prueba: “Acredítese el correcto tratamiento tributario de la venta de acciones de Administradora de Franquicias Lomitón S.A., efectuada por la parte reclamante en el ejercicio comercial 2009, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 N°8 y 18 de la LIR, vigente a la época en que ocurrieron los hechos, y que fuese impugnada por el Servicio de Impuestos Internos a través de la Resolución reclamada en autos. Antecedentes y circunstancias de hecho que lo justifiquen”. UNDECIMO: Que, de la relación de los antecedentes tenidos a la vista, este sentenciador pudo establecer lo siguiente: 1.- Que, de la copia del Acta de Sesión de Directorio N°36 de Inversiones Los Avellanos (en ese tiempo S.A.), de fecha 25 de octubre de 2005, y de la copia de escritura pública, de fecha 19 de diciembre de 2005, otorgada en la Notaría de Santiago de don Raúl Undurraga Laso, con la correspondiente inscripción en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, todos custodiados bajo el numeral 1093; consta que en el año 2005 la actora adquirió el 48% de las acciones de Administradora de Franquicias Lomitón Argentina S.A., esto es, 336.009 acciones, aportadas en dominio por la accionista Sipsa S.A, a un valor total de $1.270.415.208.- 2.- Asimismo, de lo señalado por las partes se observó que también se adquirieron acciones de Administradora de Franquicias Lomitón S.A. en el año 2007. 3.- Que, de la copia del traspaso de acciones, efectuada con fecha 2 de enero de 2009, contenida en custodias N°1006 y 1093, se constató que Inversiones los Avellanos enajenó 1.197.232 acciones de la sociedad Administradora Franquicias Lomitón S.A. a la sociedad Administradora de Franquicias Lomitón Argentina S.A., en el precio de $2.857.371.- 4.- Que, de la copia de traspaso de acciones, efectuada con fecha 2 de enero de 2009, contenida en custodias N°1006 y 1093, se constató que Inversiones la Cantera S.A. enajenó 1.197.232 acciones de Administradora de Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 18 Franquicias Lomitón S.A. a la sociedad Administradora de Franquicias Lomitón Argentina S.A. por el precio de $2.857.371.- 5.- Que, de la copia del Acta de Junta Extraordinaria de Accionistas de la sociedad Administradora de Franquicias Lomitón Argentina S.A., de fecha 17 de noviembre de 2016, con la correspondiente reducción a escritura pública, se apreció que se acuerda la disolución de la mencionada entidad, asistiendo los accionistas Inversiones los Avellanos SpA; Sipsa Sociedad Anónima e Inversiones la Cantera SpA. 6.- Que, las sociedades Inversiones Los Avellanos S.A.; Inversiones La Cantera S.A.; Administradora de Franquicias Lomitón S.A y Administradora de Franquicias Lomitón Argentina S.A.; y sus filiales, formaban parte del grupo Sipsa. Lo que se pudo corroborar de la Memoria Anual 2008 de Sipsa, contenida en custodias N°1006 y 1093. Así, son hechos no controvertidos que a la época de la venta de las acciones la reclamante estaba vinculada patrimonialmente con la sociedad Administradora de Franquicias Lomitón Argentina S.A., por tanto, eran empresas relacionadas. Es decir, Inversiones Los Avellanos S.A., actualmente SpA, vendió a su relacionada, Administradora de Franquicias Lomitón Argentina S.A., 1.197.232 acciones en la sociedad Administradora de Franquicias Lomitón S.A, por la suma de $2.857.371.- Por lo anterior, el actor informó en su declaración de renta para el AT 2015, Formulario 22, folio 224198275, custodia N°1006, una pérdida tributaria de ($7.252.843.232.-), que, en parte, se conforma por la enajenación de acciones de la sociedad Administradora de Franquicias Lomitón S.A, cuyo resultado tributario de la operación es de ($6.688.213.745.-) (US $11.023.014), según señala la emplazada en el acto reclamado. Que, dicha enajenación de acciones es declarada por el contribuyente en el Régimen General de Primera Categoría, fundándose en que, de conformidad al inciso cuarto del numeral 8 del artículo 17 de la Ley de la Renta, la operación en cuestión habría sido ejecutada entre partes relacionadas. DUODECIMO: Que, como ya se señaló, la controversia versa respecto a determinar el correcto tratamiento tributario con que se debe afectar el mayor valor en la enajenación de acciones que se viene analizando acorde a los artículos Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 19 17 N°8 y 18 de la Ley de la Renta, operación que forma parte de la pérdida de arrastre declarada por el contribuyente para el Año Tributario 2015. Que, como se expuso, el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones, cuando no constituya ingreso no renta, se afectará con el Impuesto de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según corresponda, en las siguientes situaciones: 1.- Que, entre la fecha de adquisición y enajenación de las referidas acciones haya transcurrido un plazo inferior a un año, conforme a lo dispuesto en la letra a) del N°8 del artículo 17 de la Ley de la Renta; 2.- Que, la enajenación la efectúen los socios de sociedades de personas, o accionistas de sociedades anónimas cerradas, o accionistas de sociedades anónimas abiertas dueños del 10% o más de las acciones, a la empresa o sociedad respectiva o en la que tengan intereses, conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del N°8 del artículo 17 de la Ley de la Renta; y 3.- Cuando la operación represente el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artículo 18 de la Ley de la Renta. Que, a contrario sensu, el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones se afectará con el Impuesto Único de Primera Categoría, cuando no represente el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente; que haya transcurrido a lo menos un año entre la fecha de adquisición y enajenación y; que ésta no se efectúe a empresas relacionadas o en las que se tenga interés en los términos señalados en inciso cuarto del N°8 del artículo 17 de la LIR. Asimismo, el inciso segundo del artículo 18 de la LIR dispone que cuando la entidad fiscal califique la habitualidad en una operación determinada, deberá considerar el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate, y le corresponderá al contribuyente probar lo contrario. Por lo que a falta de definición de habitualidad el Servicio emitió la Circular N°158 de 1976. DECIMO TERCERO: Que, conforme al tenor literal de la norma contemplada en el inciso cuarto del artículo 17 N°8 vigente a la época, consta que, en la circunstancia en que la enajenación de las acciones sea efectuada por los socios de sociedades de personas, o accionistas de sociedades anónimas Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 20 cerradas, o accionistas de sociedades anónimas abiertas dueños del 10% o más de las acciones, a la empresa o sociedad respectiva o en la que tengan intereses, se afectará con Régimen General de Tributación. En otras palabras, las empresas que se encuentren relacionadas en estos términos y que celebren la compra y venta de acciones, el mayor valor se gravará con Impuesto de Primera Categoría, Global Complementario o Impuesto Adicional, según corresponda. Que, el artículo 17 de la LIR dispone expresamente cuáles actos jurídicos no constituyen renta, por lo que la interpretación que se hace de la misma debe ceñirse de manera rigurosa a lo establecido en el precepto, y, en consecuencia, no es posible realizar, en circunstancias de esta naturaleza, una interpretación extensiva de la misma. De ello resulta que el artículo 17 N°8 letra a) en comento, dispone que no constituye renta el mayor valor, debidamente reajustado, en las operaciones de enajenación o cesión de acciones de sociedades anónimas, siempre que, en virtud del inciso cuarto, cuando estás no sean relacionadas en los términos ya mencionados. Así, el inciso cuarto del numeral 8 del artículo 17 de la LIR indica expresamente la situación en la que se encuentran las partes en la operación que se analiza, esto es, que la sociedad reclamante es accionista de una sociedad anónima, Administradora de Franquicias Lomitón Argentina S.A. en un 48% de sus acciones, debiendo afectarse, por tanto, con el Régimen de Tributación General. Que, sin perjuicio de lo anterior, si cabe alguna duda de ello, no es menos importante mencionar que la norma establece la situación en que las partes “tengan intereses”, así, es el mismo SII quien, mediante abundante jurisprudencia administrativa, aclara que este “interés” se refiere a que el socio accionista tiene una motivación patrimonial o económica en la sociedad adquirente. A mayor abundamiento, la Ley N°18.489 incorporó a la Ley de la Renta vigente hasta entonces, el inciso cuarto del N°8 del artículo 17, en los términos que conocemos a la fecha de la operación (2009), la que, en Sesión Conjunta de las Comisiones Legislativas (p.p. 151-152), los representantes del SII plantearon la necesidad de incorporar el inciso en cuestión, señalando que se debe agregar con la finalidad de evitar que, mediante subterfugios legales, los socios o principales accionistas vendieran bienes a la sociedad a que pertenecen, los que se consideren según la ley como no constitutivos de renta, mecanismo Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 21 que se utilizaba para retirar dineros de la sociedad sin pagar impuestos. Agregando, además, la aplicación del Impuesto Global Complementario, toda vez que podría tener las características de un retiro simulado a través de una venta. Finalmente, precisan que se trata de un hecho gravado; y que, en este caso, la diferencia constituye renta, por lo cual debe pagar todos los impuestos, sin dejar entregada la situación a una apreciación subjetiva del Servicio, en cuanto su habitualidad. DECIMO CUARTO: En el caso de autos, es un hecho no discutido por las partes que la reclamante y la sociedad Administradora de Franquicias Lomitón Argentina S.A. son entidades relacionadas en los términos establecidos en el inciso cuarto del N°8 del artículo 17 de la LIR, vigente al año comercial 2009, por tanto, se encuentra en la circunstancia que dicha transacción debe quedar afecta al Régimen General de Primera Categoría. Siguiendo la línea de lo que se ha venido exponiendo, es evidente que no es aplicable a la operación el Impuesto de Primera Categoría en Carácter de Único, toda vez que no se presentan las condiciones establecidas por el legislador para tal efecto, por lo que no encontrándose los presupuestos fácticos para que se aplique a la enajenación de acciones este régimen excepcional, corresponde acudir a las normas generales que el mismo texto legal dispone, expresamente en el inciso cuarto del artículo 17 N°8 de la LIR. DECIMO QUINTO: En relación a la defensa de la recurrida, el SII advierte que, sin perjuicio que las empresas contratantes se encuentren relacionadas, la verdadera intención del actor fue vendérsela a un tercero no relacionado, siendo únicamente una formalidad la venta efectuada a la sociedad Administradora de Franquicias Lomitón Argentina, motivada por fines tributarios. Más aún, plantea una especie de simulación al sostener en el acto reclamado que “[…] el Servicio de Impuestos Internos en su calidad de tercero no puede reconocer y autorizar los efectos tributarios de los contratos suscritos por el contribuyente, más aún cuando existen elementos que permiten estimar, fundadamente, que la venta de estas acciones no produjo el efecto propio de ese contrato […]”. Agrega como antecedente que fue el mismo precio el establecido entre la venta con AFL Argentina y en con el tercero no relacionado, por lo que, el objeto de la operación no habría sido el de obtener ganancias de capital, como ocurre bajo los estándares instruidos por el artículo 18 de la Ley de Impuesto a la Renta. Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 22 Al respecto, cabe reiterar que conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 17 N°8 la norma es clara en establecer que en los casos de enajenación o cesión de acciones entre partes relacionadas según los términos que establece la propia disposición, el mayor valor de la venta se gravará con Régimen General de Tributación, esto quiere decir, que deja de ser pertinente la discusión sobre la habitualidad de la operación en los términos del artículo 18 del mismo cuerpo legal, pues basta con esta circunstancia para que el Impuesto de Primera Categoría en Carácter de Único no opere, y así prevenir que los socios o accionistas eviten por esta vía el pago de Impuesto Global Complementario o Adicional, según corresponda. Así las cosas, la disposición es taxativa en determinar las condiciones para que la operación se afecte con este impuesto en carácter de excepcional, por lo que, a juicio de esta magistratura, el Servicio excede sus facultades de interpretación al agregar circunstancias que no se encuentran establecidas por el legislador. También, teniendo en consideración que la venta de las acciones en cuestión fue efectuada en el año comercial 2009, esto es, de manera previa a la integración en el año 2014 de la norma antielusiva general al Código Tributario, mediante la Ley N°20.780, la entidad fiscal intenta configurar la existencia de una simulación del acto jurídico de compraventa de acciones entre la actora y su relacionada AFL Argentina, argumentando que la transacción tuvo por finalidad rebajar una pérdida tributaria y así eludir impuestos, teoría a la que no puede acceder este Tribunal, pues en este caso se estaría confirmando el criterio fiscal en poder calificar administrativamente y, previa a la vigencia de la mencionada norma antielusiva en nuestro ordenamiento jurídico, los casos de simulación, y más aún, que el SII de manera subjetiva pueda determinar la aplicación de un impuesto u otro, sin considerar lo mandatado expresamente por ley, con la finalidad de evitar una situación elusiva, lo que vulnera a todas luces el principio de seguridad jurídica y avala un actuar errado de la administración tributaria. Que, el fundamento de la reclamada respecto a que la transacción efectuada no habría sido con la finalidad de obtener ganancias de capital bajo los estándares del artículo 18 de la LIR, tampoco es un argumento que pueda considerarse, por cuanto, como ya se ha sostenido de manera reiterada, la Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 23 habitualidad no cabe ser analizada a la luz de los antecedentes de autos. Teniendo presente, a su vez, que el SII no presenta ningún tipo de antecedente o documentación en autos que acredite sus dichos respecto a los hechos que le imputa a la reclamante. DECIMO SEXTO: En resumen, la sociedad reclamante (vendedora) y la sociedad AFL Argentina (compradora) son entidades relacionadas en los términos establecidos en el inciso cuarto del artículo 17 N°8 de la LIR; de ello es que el mayor valor de dicha operación no cumple con los requisitos para que sea gravada con Impuesto de Primera Categoría en Carácter de Único. Así, es que la enajenación de que se trata debe gravarse con Impuesto General de Primera Categoría e Impuestos Finales, conforme lo señalado en el mencionado precepto. Lo anterior, trae como consecuencia que, conforme al artículo 31 N°3 de la LIR, la pérdida de ejercicios anteriores declarada por el litigante para el AT 2015 pueda deducirse de la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría, por cuanto se relaciona con ingresos sujetos al Régimen General de éste, y todo lo que ello implica respecto al hecho gravado, su registro y los créditos imputables al Impuesto Global Complementario o Impuesto Adicional, según corresponda. Como producto de lo expuesto es que debe tenerse por acreditado el punto de prueba en análisis a favor del actor. DECIMO SEPTIMO: Que, sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, esta magistratura, de igual manera se referirá a los demás puntos de prueba fijados en relación a los vicios alegados por la reclamante en su libelo y a la excepción de prescripción de la acción fiscalizadora del SII formulada como petición subsidiaria. DECIMO OCTAVO: En cuanto a los vicios alegados, se dictó el siguiente punto de prueba: “Antecedentes y circunstancias que darían cuenta de los vicios invocados por la parte reclamante, respecto de la Resolución reclamada en autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 N°8 de la Ley N°20.322”. Al respecto, cabe tener presente el artículo 1° numeral octavo de la Ley N°20.322, que fortalece y perfecciona la Jurisdicción Tributaria y Aduanera, dispone que es parte de las atribuciones de los Tribunales Tributarios y Aduaneros, conocer y declarar, a petición de parte, la nulidad de los actos administrativos que sean materia de una reclamación tributaria o aduanera, Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 24 expresando que, el vicio invocado, deberá hacerse presente y alegarse en la reclamación respectiva. Asimismo, su inciso segundo, establece que los vicios de procedimiento o de forma sólo afectarán la validez del acto administrativo materia del reclamo tributario o aduanero, cuando se cumplan las siguientes exigencias: a) Que recaigan en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico; y b) Que generen perjuicio al interesado. DECIMO NOVENO: En primer lugar, al actor advierte una infracción al artículo 17 N°8 en relación al artículo 18 de la LIR y al principio de legalidad, alegación que fue despejada en el punto de prueba precedente. Misma suerte corre lo referido a la infracción al artículo 19 del Código Civil y al artículo 21 del Código Tributario. Por su parte, en lo tocante a la infracción al artículo 26 del Código Tributario, el recurrente argumenta que a la fecha de la operación de compra y venta de acciones existía jurisprudencia administrativa del mismo SII que establecía cuál era el tratamiento tributario de la venta de acciones cuando se efectuaba entre partes relacionadas, citando y aportando Oficios al efecto, y concluyendo que se ajustó de buena fe a la interpretación de la Ley Tributaria, por lo que no procede el cobro de impuestos con efecto retroactivo. Al mismo tiempo, acusa una transgresión al principio de igualdad y al principio de confianza legítima, Teoría de los Actos Propios y Buena Fe. Al respecto, explica que existieron operaciones espejo con la sociedad La Cantera, contribuyente que se encuentra exactamente en la misma situación, todas del grupo Ipsa, que recibieron un tratamiento tributario diferente a su relacionada, lo que vulneraría el principio de igualdad ante la ley y generaría una arbitrariedad. Que, por lo anterior, invoca el principio de la buena fe y sostiene que, de no actuar de una forma coherente respecto de decisiones tomadas de un mismo caso de manera previa, implica atentar contra la confianza legítima y la teoría de los actos propios, y más aún, contra la seguridad jurídica. VIGESIMO: Cabe hacer presente que el artículo 26 del Código Tributario establece los requisitos que se deben cumplir en materia de buena fe tributaria, señalando que cuando un contribuyente se hubiese ajustado de buena fe a una determinada interpretación de las leyes tributarias sustentada por la Dirección o por la Direcciones Regionales, a través de documentos oficiales y que estén Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 25 destinados a impartir instrucciones a los funcionarios de ese Servicio o, a ser conocidos por los contribuyentes en general o de uno o más en particular, no procederá el cobro retroactivo de los impuestos. Que lo anterior, se encuentra recogido en la doctrina de los actos propios o en la forma latina “venire cum factum non valet”, la que ha sido reconocida por la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, tal como lo ha hecho la Excelentísima Corte Suprema recientemente en causa Rol N°8047-17 “Esta doctrina, conocida como “de los actos propios”, ha sido recogida en diversas disposiciones de nuestro Código Civil, como los artículos 1683, 1481, 1546 y, en su forma de expresión conocida como buena fe, informa en carácter de principio general todo el referido cuerpo de leyes. Ella permite al sentenciador ponderar la actitud lógica del actor o de su contraparte, que puede incidir en la acción misma o en un simple incidente (Raúl Díez Duarte, “El contrato: Estructura civil y procesal”, Editorial Jurídica Conosur, 1994, pag.365 y siguientes). Así, se impide jurídicamente el que una persona afirme o niegue la existencia de un hecho determinado, en virtud de haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o formulado una negativa en el sentido precisamente opuesto, pues de acuerdo con este principio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por él mismo, con perjuicio de un tercero. De esta manera, los actos propios encuadran el derecho de los litigantes, de forma que no puedan pretender que cuando han reclamado o negado la aplicación de una determinada regla en beneficio propio, puedan aprovechar instrumentalmente la calidad ya negada precedentemente, con perjuicio de los derechos de su contraparte”. En este sentido, la Administración no puede pronunciarse en contra de sus anteriores criterios o decisiones que reconocieran derechos subjetivos, atendido que queda vinculada para esos efectos. Aquello, se encuentra fundado en la seguridad jurídica consagrada en el artículo 19 N°26 de la Carta Magna e íntimamente relacionado con la confianza legítima, la igualdad ante la ley y el principio de la buena fe, que tiene plena aplicación en el ámbito de la administración tributaria. VIGESIMO PRIMERO: Que, esta magistratura ha podido corroborar que el SII, mediante diversos pronunciamientos administrativos, tales como: Oficios N°381-2000 o 2386 de 2007, pronunciamientos anteriores al año en que se Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 26 efectuaron las operaciones, ha interpretado la norma en el sentido que, las sociedades que se encuentren relacionadas en los términos del inciso cuarto del numeral 8 del artículo 17 de la LIR y que celebren la compra y venta de acciones, el mayor valor se gravará con tributación general, esto es, Impuesto de Primera Categoría e Impuesto Global Complementario o Impuesto Adicional. Ahora bien, sin perjuicio que el Servicio siga una misma línea interpretativa en las consultas efectuadas por diversos contribuyentes, y que el reclamante de buena fe se haya acogido a ellas, lo que no puede ser desconocido, es el hecho que no es causal suficiente para acoger la infracción al artículo 26 del Código Tributario, y en particular, a la buena fe tributaria, para declarar la nulidad solicitada. Que, si bien es cierto que debe existir una armonía entre las interpretaciones de normas tributarias elaboradas por el Director o las Subdirecciones, ya que, de lo contrario, se vulneraría esencialmente el principio de seguridad jurídica; los Oficios emitidos por el SII son vinculantes para cada contribuyente en particular, por lo que en este caso no ocurre. Por su parte, en lo que concierne a la situación de su relacionada La Cantera, este sentenciador tuvo a la vista la Resolución Exenta N°6708, de fecha 1 de septiembre de 2011, que resuelve una RAF interpuesta por la mencionada entidad, respecto de la cual se pudo apreciar que el ente fiscal cuestionó la partida “Costo de venta tributario de inversiones”, la cual se encuentra asociada con el resultado de la venta de 1.197.232 acciones de Administradora de Franquicias S.A. Lomitón efectuada por la mencionada sociedad a Administradora de Franquicias Lomitón Argentina S.A. con fecha 2 de enero de 2009. Que, de la lectura del considerando 17 del acto en cuestión se observó que el Servicio tuvo por acreditado el valor de adquisición de las acciones por lo que dio por justificada la pérdida invocada generada por esta transacción. No obstante aquello, el SII señala que la enajenación de las acciones fue realizada por La Cantera a terceros no relacionados, por lo que los presupuestos de hecho no son idénticos al caso de autos con Inversiones Los Avellanos, cuestión que tampoco es contrariada por la actora al proponer su alegación. De ahí que esta judicatura no puede acoger la buena fe alegada, así como tampoco la vulneración a la teoría de los actos propios. Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 27 En consecuencia, las circunstancias alegadas no recaen en un requisito esencial del acto reclamado ni acarrea un perjuicio al interesado, por cuanto del examen de las alegaciones expuestas por la recurrente, no se logra advertir cómo el vicio que plantea podría afectar al contribuyente de tal forma que deba acogerse la nulidad, debiendo tenerse por no acreditado el presente punto de prueba. VIGESIMO SEGUNDO: Por su parte, en cuanto a la excepción de prescripción de la acción fiscalizadora del SII alegada de manera subsidiaria, el contribuyente afirma en su presentación que la acción de fiscalización del Servicio de Impuestos Internos se encuentra prescrita, en relación a la calificación de la operación de venta de acciones celebrada por la reclamante en el ejercicio comercial 2009, por haber excedido los plazos dispuestos en los artículos 59 y 200 del Código Tributario. Que, a fin de resolver la alegación de la reclamante, se debe tener presente que el artículo 200 del Código Tributario establece un plazo de 3 años para que opere la prescripción, contado desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago del respectivo impuesto y que será de 6 años respecto de impuestos sujetos a declaración cuando ésta no se haya presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa. Agrega la citada norma que los plazos se verán aumentados por 3 meses si se citare al contribuyente de conformidad al artículo 63 del mismo cuerpo legal. Que, el contribuyente en su Declaración de Impuesto a la Renta del AT 2015 informó como gasto por pérdidas de ejercicios anteriores la suma de ($8.800.843.439.-). Así las cosas, se debe tener presente que la pérdida tributaria de arrastre, para ser deducida como un gasto, debe cumplir con los requisitos generales del artículo 31 de la LIR y los especiales del N°3 de dicha norma. Asimismo, cabe señalar que las Resoluciones son actos administrativos que inciden en el pago de un impuesto o en los elementos que sirven de base para determinarlo. En este contexto, el ente fiscal con fecha 30 de agosto de 2018 dictó la Resolución N°2895, la cual rechazó parte de la pérdida de arrastre declarada por el contribuyente para el periodo controvertido. Lo anterior implica que el actor determinó un resultado tributario negativo para el AT 2015 invocando un gasto en base a la pérdida de ejercicios anteriores. Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 28 Con ello habilitó al Servicio para efectuar una revisión del citado gasto, lo cual no implica que éste se encuentre limitado por los plazos de prescripción, toda vez que lo que se está verificando es la correcta determinación del impuesto actual dentro de periodos que no se encuentran prescritos, los cuales prescriben en 3 años desde el vencimiento del plazo para presentar la respectiva declaración. Cabe agregar que, para la correcta verificación del gasto por concepto de pérdida de ejercicios anteriores, invocada al amparo del artículo 31 de la LIR, el ente fiscal, debe necesariamente requerir los antecedentes contables y los respaldos que justifiquen dicha partida, en consecuencia, no pueden utilizarse las normas prescripción como un medio para impedir tal fiscalización, puesto que ello significaría vulnerar las facultades entregadas al SII por el legislador para la correcta determinación de los impuestos. En este sentido, la Excelentísima Corte Suprema, pronunciándose respecto al tema, en sentencia Rol N°4997-2017, de fecha 2 de marzo de 2017, señala que “[…]mientras las aludidas pérdidas no se imputen a utilidades de un ejercicio determinado el Servicio de Impuestos Internos podrá revisarlas, desde que las mismas se generaron, sin que se le pueda oponer prescripción alguna, toda vez que no resultaría posible estimar que el contribuyente pueda determinar su propio plazo de prescripción de revisión de su declaración de impuesto a la renta, por la vía de postergar la imputación de las pérdidas a las utilidades de un ejercicio futuro, al estimarse que ello estaría en pugna con una efectiva fiscalización de la tributación de los contribuyentes.” Que, por lo anteriormente expuesto, esta magistratura concluye que el actuar fiscal se ha efectuado dentro del marco legal que regula la materia, es decir, no ha vulnerado las normas de prescripción que invoca el reclamante. VIGESIMO TERCERO: Que, en mérito de las alegaciones hechas por las partes y los documentos acompañados, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, este Tribunal arriba a la conclusión que la sociedad reclamante al ser relacionada en los términos establecidos en el inciso cuarto del artículo 17 N°8 de la LIR con la sociedad AFL Argentina, el mayor valor en la enajenación de acciones de las sociedad Administradora Franquicias Lomitón S.A., se encuentra sujeto al régimen general previsto del mencionado cuerpo legal. Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 29 Que, este sentenciador estima procedente dar lugar al reclamo tributario presentado en autos. VIGESIMO CUARTO: Que, las demás pruebas rendidas y antecedentes aportados en autos en nada alteran lo razonado y concluido precedentemente. VISTOS, ADEMAS, lo establecido en los artículos 17 N°8, 18 y 29 al 31 de la Ley de la Renta; artículos 24, 25, 26, 37, 59, 91, 124, 125,127, 130, 131, 131 bis, 132, 148 y 200 del Código Tributario; y artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil y demás normas legales pertinentes, SE RESUELVE: HA LUGAR a la reclamación interpuesta a fojas 1 y siguientes por don SEBASTIÁN GUERRERO VALENZUELA en representación de INVERSIONES LOS AVELLANOS SpA, ambos ya individualizados, conforme lo razonado y concluido en esta sentencia. En consecuencia, déjese sin efecto la Resolución Exenta N°2895, de fecha 30 de agosto de 2018, emitida por la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos. Que, atendido el mérito del proceso, no se condena en costas al Servicio de Impuestos Internos, por existir motivos plausibles para litigar. Anótese, regístrese y archívese en su oportunidad. NOTIFIQUESE, la presente Resolución a la reclamante por carta certificada, y a la reclamada por la publicación de su texto íntegro en el sitio de internet del Tribunal. Déjese testimonio en el expediente. RUC: 19-9-0000432-2 RIT: GR-16-00090-2019 Atendida la contingencia sanitaria y la modalidad de teletrabajo en que se encuentra funcionando el Tribunal, la presente resolución se firma únicamente de manera electrónica. Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 30 RESOLVIÓ DON OSCAR MERIÑO MATURANA, JUEZ TITULAR DEL SEGUNDO TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE LA REGIÓN METROPOLITANA. AUTORIZA DON JOSÉ ANTONIO GUERRERO URIARTE, SECRETARIO TITULAR DEL SEGUNDO TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE LA REGIÓN METROPOLITANA. Oscar Renato Meriño Maturana Incorpora Firma Electrónica Avanzada Juez Tribunal R. Metropolitana. Segundo Documento firmado electrónicamente por don/ña Oscar Renato Meriño Maturana, el 23-03-2021. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación bd233af80539428ba6195768d528a86a Timbre Electrónico 2021-03-23T16:46:44-0300 FEA