Vulneración de derechos: artículo 19 N° 24 de la Constitución

TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE TARAPACA RUC 13-9-0001641-1 RIT VD-02-00082-2013 ISABEL JULIO SIGAL RUT N°05.478.379-5 MATÍAS NOGUES JULIO RUT 12.144.347-3 Iquique, veinticinco de octubre del dos mil trece. VISTOS: Que a fs. 1 comparece don FRANCISCO BARTUCEVIC SÁNCHEZ, Abogado, RUT N° 10.567.206-3, domiciliado en calle Rosario Norte N° 100, oficina 403, Comuna de Las Condes, Santiago y para estos efectos en Arturo Prat N° 2740, Depto. 305, Iquique, en representación de doña ISABEL JULIO SIGAL, Secretaria, RUT N°5.478.379-5 y de don MATÍAS NOGUES JULIO, Vendedor, RUT N°12.144.347-3, ambos de su mismo domicilio para estos efectos, quien reclama por vulneración de derechos en contra de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS, Región de Tarapacá, representada por su Director Regional don RAÚL PIZARRO PALMA, ambos domiciliados en calle Sotomayor N°256, Iquique, el que por omisión arbitraria e ilegal habría vulnerado la Garantía Constitucional del Derecho de Propiedad de sus representados, consagrado en el artículo 19°, N° 24 de la Constitución Política de la República (en adelante CPR), omisión materializada en el Of. Ord. N°1002, de fecha 19 de agosto de 2013, que en lo pertinente: "Informa impedimento para continuar tramitación de desafectación Partida 0033 que se indica", para que en definitiva, acogiendo el presente reclamo de vulneración de derechos, se ordene a la autoridad recurrida resolver derechamente la solicitud de desafectación presentada y se disponga la libre disposición de sus vehículos, previa determinación, liquidación y pago de los derechos aduaneros pendientes, sin perjuicio de las medidas que se estimen convenientes, conforme a los antecedentes que se exponen: I.- ANTECEDENTES DE HECHO: 1.- Los representados, madre e hijo, luego de haber permanecido por más de un año en el extranjero, según se acreditó mediante los correspondientes Certificados de Viajes otorgados por la POLICÍA DE INVESTIGACIONES DE CHILE y que acompaña al otrosí, realizaron la importación de dos vehículos usados al amparo de la Partida del Arancel Aduanero 00.33. 2.- En efecto, doña ISABEL M. JULIO SIGAL, según se acredita, mediante Declaración de Ingreso (en adelante DIN) N°1340079120-6, aceptada con fecha 5 de diciembre de 2012 ante la DIRECCIÓN REGIONAL DE LA ADUANA DE IQUIQUE, internó legalmente al país el vehículo de su propiedad marca BMW, Modelo M5 1,5, del año 1987, color negro, previo pago de la totalidad de los derechos aduaneros generados por la importación, ascendentes a la suma $1.762.793.-, inscrito en el Registro de Vehículos Motorizados del Servicio de Registro Civil e Identificación con la Patente FKKD.68-3. 3.- Por su parte, don MATÍAS NOGUES JULIO, según se acredita, mediante Declaración de Ingreso (en adelante DIN) N°1340079119-2, aceptada con fecha 5 de diciembre de 2012 ante la misma Dirección Regional, internó legalmente al país el vehículo de su propiedad marca BMW, Modelo M3 3,5, del año 1990, color negro, previo pago de la totalidad de los derechos aduaneros generados por la importación ascendentes a la suma $1.510.965.-, inscrito en el Registro de Vehículos Motorizados del Servicio de Registro Civil e Identificación con la Patente FKKD.64-0. 4.- No obstante los pagos realizados, conforme se consigna en las propias DIN, los vehículos, por disposición de la autoridad aduanera quedaron gravados con limitaciones a su dominio, de los cuales serían liberados con fecha 5 de Diciembre de 2015. 5.- En atención a las limitaciones referidas, mediante presentaciones de fecha 19 de Febrero de 2013, Ingresos N°3518 y 3520, sus representados, a través del suscrito, formalizan las correspondientes solicitudes de pago de derecho, desafectación de vehículos las que finalmente, luego de reiteradas solicitudes y requerimientos efectuadas al efecto, serán resueltas 6 meses más tarde, mediante Of. Ord. 1002, de fecha 19 de Agosto de 2013 por el cual se "Informa impedimento para continuar tramitación de desafectación Partida 0033 que se indica", que motiva el presente reclamo ya que se incurre en la omisión de resolver las solicitudes de Desafectación presentadas que vulneran el Derecho Constitucional de Propiedad de los representados conforme se pasa a analizar. II.- DERECHO DE DESAFECTACIÓN: 6.- Las limitaciones que actualmente gravan los vehículos de los representados y cuya desafectación la autoridad recurrida estima "no es posible poder seguir tramitando", se contempla en la Nota Legal N° 3, de la Sección 0, del Arancel Aduanero que dispone: "Los vehículos automóviles importados al amparo de las partidas del Capítulo 0, del Arancel Aduanero, en cuya virtud gozan de exención total o parcial de derechos con respecto a los que les afectarían en el régimen general, no podrán ser objeto de negociaciones de ninguna especie, tales como compraventa, arrendamiento, comodato o cualquier acto jurídico que signifique la tenencia, posesión o dominio de ellos por persona extraña al beneficiario de la franquicia aduanera, antes de transcurrido el plazo de tres años, contados desde la fecha de su importación al país, salvo que se entere en arcas fiscales la diferencia de los derechos que exista entre los efectivamente pagados al momento de importación y los vigentes a la fecha de numeración de la solicitud de pago de acuerdo a la clasificación arancelaria que a ellos corresponda en el régimen general." 7.- De su claro tenor literal aparece que la norma contempla expresamente la facultad o derecho del cual goza el importador beneficiario de la franquicia de solicitar su desafectación antes del término de 3 años, materia que ya ha sido objeto de reiteradas sentencias pronunciadas por los Tribunales Tributarios Aduaneros (TTA). Los peticionarios citan en apoyo a su tesis un fallo en contra de la Dirección Regional de Aduanas de Coquimbo, que resolvió en lo pertinente: "…Visto, además, lo dispuesto en los artículos 129 letra K y demás normas pertinentes de la Ordenanza de Aduanas la Constitución Política del Estado, se resuelve: 1°.- HA LUGAR AL RECLAMO POR VULNERACIÓN DE DERECHOS, solo en cuanto, previa determinación y pago de los derechos aduaneros pendientes, se desafectará el automóvil marca Ferrari, modelo 612 Scaglietti, año 2005, color gris, importado según declaración de ingreso N°4170030172-7, aceptada con fecha 9 de noviembre de 2010 ante la administración de la Aduana de San Antonio. No ha lugar en lo demás. 2°.- La Dirección Regional de Aduanas recurrida, una vez firme y ejecutoriada la presente sentencia, deberá proceder a determinar los derechos aduaneros pendientes de pago y, previo pago de ellos por el importador, levantará las restricciones que pesan sobre el dominio del vehículo del reclamante a causa de la importación." (TTA Coquimbo, 18 octubre 2011. VARGAS con SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, RUC 11-9-0000188-8, RIT VD-06-00017-2011). Fallo confirmado por la I. Corte de Apelaciones de La Serena con fecha 26 de diciembre de 2011 (Rol N°2-2011). 8.- A continuación se cita fallo de este Tribunal, que acogió la reclamación de vulneración de Derechos, en que se había invocado además para el rechazo de la desafectación la existencia de una denuncia criminal por el supuesto delito de Contrabando en contra del recurrente, materia que la sentencia resuelve de manera precisa señalando: “…En consecuencia, conforme los antecedentes analizados precedentemente, es posible concluir que al reclamante efectivamente le asiste el derecho de desafectar el vehículo importado al amparo de la Partida 00.33 de la Sección O del Arancel Aduanero, enterando en arcas fiscales la diferencia de los derechos consistentes en el citado recargo por uso.. 28.- ... Es en estas condiciones, en este obrar denegatorio de Aduanas, -sin tener fundamento legal para ello-, invocando una artificial naturaleza personalísima de la citada franquicia y dejando así sin efecto una norma de rango legal por vía administrativa, que se configura la vulneración de la facultad del dominio que asiste al reclamante, siendo procedente entonces así declararlo...” (TTA Iquique, 26 diciembre 2011. URRUTIA con SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, RUC 11-9-0000187-K, RIT VA-02-00053-2011, fallo que no fue apelado y se encuentra actualmente firme y ejecutoriado). 9.- Esta sólida jurisprudencia emitida por los nuevos TTA derivó en que el Director Nacional de Aduanas, mediante Of. Ord. N°21253, de fecha 29 de diciembre de 2011, dirigido a los Directores Regionales y Administradores de Aduana, remitió el Informe Jurídico N° 28, de fecha 29 de diciembre de 2011, en uso de sus facultades de interpretación administrativa, modificando el criterio manifestado en el Informe N° 21, de fecha 5 de septiembre de 2002, autorizando expresamente la desafectación de los vehículos importados al amparo de la Partida 00.33, de la Sección 0, del Arancel Aduanero, concluyendo en lo pertinente: "Considerando las conclusiones del Informe mencionado y sólo en caso que fueren necesarias para su aplicación, se dictarán posteriormente las instrucciones que regulen el procedimiento de solicitud y verificación de los requisitos que se fijen para la importación o para otorgar la desafectación." 10.- Los reclamantes señalan que no obstante la clara jurisprudencia citada y la rectificación a la errada interpretación sostenida hasta esa fecha por la Dirección Nacional de Aduanas, las autoridades aduaneras han reiteradamente rechazado solicitudes de desafectación efectuadas por particulares, motivando nuevos reclamos de vulneración y nuevos fallos condenatorios. 11.- Se hace presente en el reclamo que con fecha 3 de enero de 2013 se resuelve un nuevo reclamo en contra de la conducta emanada de la misma autoridad recurrida, la que a través de un Formulario de Rechazo exige nuevos antecedentes para resolver la solicitud de desafectación y que al tenor de la defensa esgrimida por ADUANAS no tendría el carácter de "acto administrativo" y, en consecuencia, no sería susceptible del reclamo interpuesto, resolviendo en lo pertinente: “Se resuelve: HA LUGAR AL RECLAMO..." (TTA Iquique, 3 de enero de 2013. LAWRENCE con SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, RUC 12-9-0000446-8, RIT VD-02-00070-2012), fallo que no fue apelado y se encuentra actualmente firme y ejecutoriado. 12.- Agrega el peticionario que ADUANAS ha insistido en rechazar o dilatar la desafectación solicitada por particulares esgrimiendo como fundamento o causal de rechazo la existencia de presuntos delitos de contrabando que a la fecha no han sido acogidos en caso alguno; por el contrario, los fundamentos o causales han sido expresamente rechazados y condenados como actos u omisiones que vulneran las garantías constitucionales, acogiéndose los reclamos interpuestos por los afectados. 13.- Así, en fallos dictados por el TTA de Coquimbo en 4 casos distintos, con fecha 17 de mayo de 2012 y los tres restantes de fecha 6 de noviembre de 2012, en los cuales se falla: “...se resuelve: 1°.- HA LUGAR al reclamo por vulneración de Derechos..." (TTA Coquimbo, 17 de mayo de 2012. VALENZUELA con SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, RUC 12-9- 0000030-6, RIT VD-06-00006-2012), fallo confirmado por la I. Corte de Apelaciones de La Serena con fecha 16 de abril de 2013 (Rol N°28-2012), que en lo pertinente resuelve: "VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: 1° Que el Tribunal Tributario Aduanero de La Serena, es plenamente competente para pronunciarse acerca de la reclamación por vulneración de derechos deducida, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 129°K de la Ordenanza de Aduanera. 2° Que el derecho a la desafectación del vehículo internado por el reclamante, no puede verse entorpecido por las facultades administrativas de incautación que el legislador ha entregado al Servicio de Aduanas, pues aquella no incide en la investigación por el delito de contrabando llevada a cabo por el órgano estatal encargado de la persecución penal. 3° Que la actuación del Servicio de Aduanas, al negarse a determinar los derechos aduaneros para que el reclamante, previo pago de tales derechos, proceda desafectar su vehículo, sin que exista una causa justificada para ello, perturba el derecho de propiedad sobre tal bien, desde que obstaculiza el ejercicio del legítimo derecho del recurrente para desafectar su vehículo conforme a ordenamiento jurídico vigente... SE CONFIRMA...". 14.- En la especie, la omisión de la autoridad recurrida se configura al "Informar impedimento para continuar tramitación de desafectación Partida 0033 que se indica", el que radica, según expresa, en que sus representados: "...se encuentran con denuncia por contrabando producto del ingreso de los vehículos FKKD.64-0 y FKKD.68-3, en la Asesoría Jurídica de esta Aduana Regional, bajo las Carpetas Administrativas N°363 y 364, ambas del 06.06.2013. Conforme a lo anteriormente señalado, no es posible poder seguir tramitando las desafectaciones solicitadas ..." 15.- Expresan los reclamantes que la voz "impedimento" aparece del todo ajena al procedimiento administrativo, ya que, conforme a las normas de la Ley N°19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, la finalización del procedimiento sólo procede en casos de resolución final, desistimiento, declaración de abandono, renuncia y causa sobreviniente, conforme lo dispone el artículo 40° de la Ley, no vislumbrándose en ninguno de los casos previsto por el legislador para el actuar de la administración el "impedimento". 16.- Expresan los reclamantes que el actuar de ADUANAS deja en evidencia, de manera manifiesta, un actuar al menos negligente, tardío y arbitrario, en abierta infracción a los principios de celeridad, conclusivo y de inexcusabilidad, previsto en los artículos. 4°, 7°, 8° y 14° de la Ley N°19.880, ya que, habiendo sido requerida formalmente su actividad con fecha 19 de febrero, recién emite pronunciamiento el día 19 de agosto; es decir 6 meses después, no emitiendo en correspondencia acto decisorio alguno, en abierta transgresión a la obligación que rige su actuar. 17.- Finalmente, se señala que el actuar de la recurrida incurre en una manifiesta intencionalidad de encubrir o disfrazar el rechazo a las desafectaciones solicitadas por sus representados en un burdo intento de defensa frente a este Tribunal, sabiendo o, -al menos-, debiendo saber, que la causal de rechazo esgrimida ha sido desestimada de manera expresa por este TTA, como así también por la reiterada jurisprudencia dictada sobre la materia, conducta que agrava la falta y exige la aplicación de medidas sancionatorias expresas. III.- VULNERACIÓN DE LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DEL ARTÍCULO 19°, N° 24, DE LA CPR: 18.- El reclamante señala que en autos se ha acreditado la regular importación de los vehículos por parte de sus representados, los que han sido debidamente desaduanados y legalmente internados al territorio nacional, previo pago de los derechos correspondientes de acuerdo al régimen general, conforme a las disposiciones legales vigentes (Ordenanza de Aduanas y Arancel Aduanero) y ante la autoridad pública competente, habiéndose incorporado legalmente a su patrimonio y respecto del cual gozan actualmente de su dominio o propiedad. En igual sentido, la Nota Legal N° 1, de la Sección 0, del Arancel Aduanero, señala al respecto: "La propiedad del vehículo se acreditará mediante factura, padrón u otro documento que haga sus veces, extendido a nombre del beneficiario o de su cónyuge." Así también, se ha procedido a la pertinente inscripción de los vehículos en el Registro de Vehículos Motorizados, la que conforme lo prescrito por la Ley N°18.290, Ley del Tránsito, artículo 38°: "Se presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario". 19.- Al respecto, el artículo 19°, N° 24, de la CPR dispone: "La Constitución asegura a todas las personas: N° 24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social..." Por su parte, el artículo 582° del Código Civil prescribe: "El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno." 20.- Sobre la materia se ha fallado: "La protección que otorga la Constitución al derecho de propiedad es tan amplia que abarca no sólo las facultades que generalmente confiere el dominio, tales como uso, goce y disposición, sino también sus atributos, para dar a entender que cualquiera de ellos que se quebrante implica un atentado en contra del dominio." (C. Suprema, 13 noviembre 1989. R., t.86, sec.5ª, p.222). 21.- En el reclamo se expresa que el acto u omisión en que ha incurrido la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS, Región de Tarapacá, en cuanto no se pronuncia sobre la solicitud de desafectación realizada por sus representados, ha vulnerado su derecho de propiedad ya que se han transgredido el derecho que tienen a que la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS requerida se pronuncie sobre sus solicitudes. 22.- Luego, el actuar arbitrario e ilegal de la autoridad recurrida, impide irregularmente que los representados puedan disponer libremente de su propiedad, permaneciendo afectada por las limitaciones al dominio, de cuya desafectación y liberación ha sido requerida, de conformidad al procedimiento y mecanismo establecidos expresamente por el Director Nacional de Aduanas, incurriendo en la vulneración por omisión de la Garantía Constitucional del artículo 19°, N° 24, de la CPR. Finaliza solicitando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19°, N° 24, de la Constitución Política de la República, los artículos 129° K y demás pertinentes de la Ordenanza de Aduanas, tener por interpuesto reclamo por vulneración de derechos en contra de la referida DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS, la que por omisión arbitraria e ilegal ha vulnerado la Garantía Constitucional del derecho de propiedad de sus representados, consagrado en el artículo 19°, N° 24, de la Constitución Política de la República (en adelante CPR), omisión materializada en el Of. Ord. N° 1002, de fecha 19 de agosto de 2013, que en lo pertinente: "Informa impedimento para continuar tramitación de desafectación Partida 0033 que se indica", para que en definitiva, acogiendo el presente reclamo de vulneración de derechos, se ordene a la autoridad recurrida resolver derechamente las solicitudes de desafectación presentada por sus representados y se disponga la libre disposición de sus vehículos, previa determinación, liquidación y pago de los derechos aduaneros pendientes. A fs. 39 comparece don RUBÉN VILLALOBOS MONARDES, abogado, en representación del Director Regional de la Aduana de Iquique quien actúa, a su vez, en representación de la DIRECCIÓN REGIONAL DE LA ADUANA de Iquique, todos domiciliados para estos efectos en calle Sotomayor N°256 de esta ciudad, quien contesta el reclamo por supuesta vulneración del derecho constitucional consagrado en el número 24, del artículo 19° de la Constitución Política de la República, interpuesto por el Sr. FRANCISCO BARTUCEVIC SANCHEZ, abogado, en representación de ISABEL JULIO SIGAL y MATIAS NOGUES JULIO, solicitando desde ya el rechazo del reclamo formulado en autos, por las siguientes razones: I. INEXISTENCIA DE UNA OMISION ARBITRARIA E ILEGAL POR PARTE DE LA DIRECCION REGIONAL DE ADUANAS DE IOUIQUE, QUE HAYA GENERADO VULNERACION AL DERECHO DE PROPIEDAD DEL RECLAMANTE DE AUTOS: 1.- Resulta evidente que en el presente caso no ha existido omisión arbitraria e ilegal por parte de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANA de Iquique que haya vulnerado el Derecho de propiedad de doña ISABEL JULIO SIGAL y don MATÍAS NOGUES JULIO. Sobre el particular, la Sobre el particular la Real Academia Española de la Lengua define la omisión como "Abstención de hacer o decir". Asimismo, se define omisión como: "…Un no hacer, una inactividad un silencio ilegal o arbitrario que produzca amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de un derecho" (Libro Aspectos procesales del Recurso de Protección, Editorial Jurídica de Chile, pagina 53, JUAN MANUEL ERRÁZURIZ y JORGE MIGUEL OTERO). Por el contrario y tal como lo señalan los propios reclamantes, el SERVICIO DE ADUANAS de Iquique a través del Oficio Ordinario N° 1002, de fecha 19 de agosto del año 2013, informó al señor FRANCISCO BARTUCEVIC SÁNCHEZ que respecto de sus representados doña ISABEL JULIO SIGAL y don MATÍAS NOGUES JULIO, "no es posible poder seguir tramitando las desafectaciones solicitadas. Lo que informo a usted, para su conocimiento y fines que estime pertinente"; por ende, resulta del todo erróneo lo señalado por el abogado reclamante ya que es evidente que existe un pronunciamiento negativo respecto de la solicitud de desafectación de los reclamantes de autos y el sólo sentido natural de la expresión utilizada en el oficio lo denota, adicionando desde ya que dicha actuación fue realizada dentro de la esfera de atribuciones de ese Servicio y que además es completamente ajustada a derecho, no siendo por ende arbitraria ni ilegal. II.- ACTUACION DE LA DIRECCION REGIONAL DE ADUANA DE IQUIQUE ES AJUSTADA A DERECHO, SU ACTUACION NO ES ARBITRARIA NI ILEGAL: 2.- La actuación del SERVICIO REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, comunicada mediante Oficio Ordinario N° 1002, de fecha 19 de agosto del año 2013 al señor FRANCISCO BARTUCEVIC SÁNCHEZ, en representación de doña ISABEL JULIO SIGAL y don MATÍAS NOGUES JULIO, que informa no ser posible seguir tramitando las desafectaciones solicitadas, es totalmente ajustada a derecho por las siguientes razones; a saber: 3.- En Diciembre del año 2012 doña ISABEL JULIO SIGAL importó un vehículo a través de la Declaración de Ingreso N ° 1340079120-6, aceptada con fecha 05 de diciembre del año 2012, ante la DIRECCIÓN REGIONAL DE LA ADUANA DE IQUIQUE, internando legalmente al país el vehículo marca BMW, Modelo M5 1.5, del año 1987. Asimismo, don MATÍAS NOGUES JULIO, mediante Declaración de Ingreso N°1340079119-2, aceptada con fecha 05 de diciembre del año 2012 ante la DIRECCIÓN REGIONAL DE LA ADUANA DE IQUIQUE, internó legalmente al país el vehículo marca BMW, modelo M3 3.5 del año 1990, color negro. Ambas personas se acogieron a franquicia 00.33 contemplada en la sección 0, del Arancel Aduanero, gozando de los beneficios de la franquicia, conforme al cual se autoriza a importar un vehículo usado, acto que se encuentra prohibido por el inciso 1 ° , del artículo 21°, del Estatuto Automotriz y, por otra parte, goza del beneficio de una menor tributación en dichas importaciones, al no aplicarse el recargo por uso. 4.- Tal como fue indicado, las aceptaciones de las declaraciones de ingreso N°1340079120-6 y N°1340079119-2, fueron efectuadas con fecha 05 de diciembre del año 2012; por ende y conforme lo dispone expresamente la Nota legal Nacional N°3, de la Sección 0, del Arancel Aduanero, los vehículos no podían ser objeto de negociaciones de ninguna especie, tales como compraventa, arrendamiento, comodato o cualquier acto jurídico que signifique la tenencia, posesión o dominio de ellos por persona extraña al beneficiario de la franquicia aduanera, antes de transcurrido el plazo de tres años, contados desde la fecha de su importación al país, venciendo dicho plazo el día 05 de diciembre del año 2015, tal como lo indican expresamente las declaraciones de ingreso recientemente descritas en la celda observaciones. 5.- Conforme a las políticas y facultades de fiscalización a posteriori de las cuales goza la Dirección Nacional de Aduanas, con fecha 14 de enero del año 2013 (en fecha previa a la solicitud de desafectación de autos), mediante FAX N°006, el Director Regional de la Aduana de Iquique solicitó diligencias al Director Regional de la Aduana Metropolitana-Santiago, a fin de que se efectúe fiscalización respecto de los beneficiarios de la franquicia 00.33; doña ISABEL M. JULIO SIGAL, Rut: 5.478.379-5, domiciliada en Sacramento 1276 Vitacura, Santiago, don MATÍAS NOGUES JULIO, Rut: 12.144.347-3, domiciliado en Sacramento 1276, Vitacura Santiago; doña CLAUDIA SCHNEEBERGER MÉNDEZ, Rut: 11.499.841-9, con domicilio en Vitacura 5676, Santiago, y don GABRIEL PÉREZ NAGEL, Rut:15.831.752-4, con domicilio en Avenida Apoquindo 7964, departamento 1201, Las Condes, Santiago. En dicho fax se solicitó consultar el tipo de vehículo adquirido, agencia de aduanas que tramitó la franquicia, declaración de divisas al ingreso al país, si intervino un tercero en el trámite, el trámite directo al despachador y si viajaron a Iquique a adquirir el vehículo. Se indica además agotar las instancias administrativas para llevar a cabo la verificación efectiva del vehículo y la real tenencia por parte del beneficiario. 6.- Con fecha 31 de enero del año 2013 el Director Regional de la Aduana Metropolitana, dictó las Resoluciones Exentas N°1252 y N°1254, designando una comisión de funcionarios para que realizaran la fiscalización del correcto uso de la franquicia aduanera de la partida 00.33 del Arancel Aduanero, entre los cuales y a raíz de la solicitud de esa ADUANA, incluía a los reclamantes de autos, Sres. MATÍAS NOGUES JULIO y doña ISABEL M. JULIO SIGAL, en la dirección de Sacramento 1276, Vitacura Santiago u otras direcciones que pudiesen resultar de la fiscalización. 7.- En virtud de lo recientemente señalado, mediante Oficio Ordinario N°0279, de fecha 25 de febrero del año 2013, el Director Regional de la Aduana Metropolitana informa al Director Regional de la Aduana de Iquique lo solicitado a través del FAX 006, indicando que con fecha 05 de Febrero del año 2013 los funcionarios de esa Dirección Regional se constituyeron en calle Sacramento N°1276, Comuna Vitacura, Santiago y que en dicho domicilio se encontraba sólo el cónyuge de la Señora ISABEL M. JULIO, quien manifestó que los vehículos están en la ciudad de Iquique y que ambos titulares residen en el domicilio; por tanto, la verificación de los vehículos no fue posible como tampoco su real tenencia, ya que ninguno de los vehículos estaban en poder de sus titulares; a dicho oficio se adjuntan actas de fiscalización y antecedentes que igualmente se adjuntan en un otrosí de esa presentación. 8.- En estrecha relación con lo señalado en los puntos N°18, 19 y 20 anteriores, y que vienen a corroborar la información proporcionada por la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana, es el Oficio Ordinario N°00332, de fecha 30 de mayo del año 2013, conforme al cual el Jefe del Departamento de Fiscalización Aduanera de Iquique, informa al Jefe del Departamento de Técnicas Aduaneras de Iquique que los vehículos Automóvil marca BMW modelo M5 patente FKKD68-3, Automóvil marca BMW modelo M56 patente FKKD64-0 y Automóvil marca Lancia, modelo Delta patente FPST78-3 se encontraban en bodega ubicada en Manzana 9, Galpón 82, Zofri, Iquique. Se indica que en la entrevista sostenida con el Sr. OSVALDO VIVAR REYES, Rut 16.3350.298-4, informó que los dueños de los vehículos se encuentran en Santiago y estos móviles están en su poder hace 5 meses, y que un abogado está haciendo el trámite de desafectación. 9.- Producto de lo recientemente expuesto y conforme a la totalidad de los antecedentes tenidos a la vista, con fecha 07 de agosto del año 2013, se efectuaron, ante la Fiscalía Local de Iquique las Denuncias N°407, correspondiente al RUC 1300786924-4 y la Denuncia N°408, correspondientes al RUC 1300786591-5, ambas a cargo del Fiscal EDUARDO RÍOS BRIONES, de la Fiscalía Local de Iquique, por el Delito de Contrabando. 10.- Sin perjuicio de lo anterior, lo relevante es que con fecha 05 de febrero del año 2013, funcionarios de la Dirección Regional de la Aduana Metropolitana, pudieron certificar que los fiscalizados no tenían en su poder los vehículos objeto de la franquicia 00.33, sino que se encontraban en poder de un tercero; por ende, a la fecha de solicitud de desafectación (19 de febrero del año 2013) los reclamantes ya se encontraban transgrediendo notoriamente la Nota Legal N° 3, de la Sección 0, del Arancel Aduanero, que señala: "Los vehículos automóviles importados al amparo de las partidas del Capítulo 0, del Arancel Aduanero, en cuya virtud gozan de exención total o parcial de derechos con respecto a los que les afectarían en el régimen general, no podrán ser objeto de negociaciones de ninguna especie, tales como compraventa, arrendamiento, comodato o cualquier acto jurídico que signifique la tenencia, posesión o dominio de ellos por persona extraña al beneficiario de la franquicia aduanera, antes de transcurrido el plazo de tres años, contados desde la fecha de su importación al país, salvo que se entere en arcas fiscales la diferencia de los derechos que exista entre los efectivamente pagados al momento de su importación y los vigentes a la fecha de numeración de la solicitud de pago de acuerdo a la clasificación arancelaria que a ellos corresponda en el régimen general". En efecto, no se debe olvidar que las solicitudes de desafectación se presentaron recién con fecha 19 de febrero del año 2013, y ya con fecha 05 de febrero ADUANA contaba con antecedentes que evidenciaban la infracción a la Nota Legal N°3, de la Sección 0, del Arancel Aduanero por parte de los reclamantes de autos. 11.- Por lo tanto se pregunta, ¿Cuál es el derecho a desafectación que les asistiría a los reclamantes de autos, si transgredieron expresa y abiertamente la Nota Legal N°3, de la Sección 0, del Arancel Aduanero?. Claramente y tal como lo ha señalado con anterioridad, el abogado de los reclamantes en los diversos fallos que cita de los Tribunales Tributarios y Aduaneros, en la causa RIT VD-02-00053-2011, del Tribunal Tributario y Aduanero de Tarapacá, a fojas 136 de la Sentencia Definitiva, se indica: "Frente a la importación de un automóvil usado al amparo de la partida 00.33, al reclamante le asistía un doble derecho u opción que puede ejercer a su libre arbitrio: a) Esperar los tres años, hasta el 13 de julio del 2012, para enajenar o disponer libremente el vehículo; o b) Desafectarlo antes, pagando los derechos aduaneros de los cuales estaba exento; en la especie, el 50% del recargo por uso El reclamante optó por la segunda opción conforme a la facultad que le concede la nota legal nacional N°3 ya antes extensamente analizada, la que fue denegada arbitrariamente por Aduanas, vulnerando de este modo su derecho de propiedad en orden a usar y disponer libremente de su vehículo, pese a que cumplía con todos los requisitos legales para acceder a dicha desafectación. Esto es, pese a que el reclamante ejerciendo una prerrogativa legal pide a Aduanas pagar el recargo legal del 50°/o por uso para de este modo, desafectar su vehículo y poder así enajenarlo, ceder la mera tenencia o uso a un tercero.........." 12.- Del fallo recientemente expuesto se concluye que si bien el derecho a desafectación es una prerrogativa legal, es de toda lógica que para entregar la tenencia del vehículo objeto de la franquicia 00.33 a un tercero ajeno a ella antes de cumplido el plazo de tres años, previamente se debe proceder a solicitar su desafectación, pagando los derechos que exista entre los efectivamente pagados al momento de su importación y los vigentes a la fecha de numeración de la solicitud de pago, de acuerdo a la clasificación arancelaria que a ellos corresponda en el régimen general. Empero, en este caso en comento, los reclamantes incumplieron la restricción de la nota legal N° 3, ya que en forma previa entregaron la tenencia de los vehículos objeto del reclamo a un tercero ajeno, antes de solicitar la desafectación de los vehículos; por ende, resulta evidente el rechazo de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE en cuanto no es posible seguir tramitando las desafectaciones solicitadas. 13.- Es más, conforme a los principios de la lógica, resulta evidente que un beneficiario, para poder entregar la tenencia del vehículo objeto de la franquicia 00.33, debe previamente proceder a desafectarlo, y no, a contrario sensu, entregar la tenencia del vehículo y luego solicitar la desafectación, ya que si así fuese se estaría vulnerando expresamente la Nota Legal N°3, de la Sección 0, del Arancel Aduanero. 14.- Para reforzar el concepto de que la DIRECCIÓN REGIONAL DE LA ADUANA DE IQUIQUE ha actuado dentro de la esfera de sus atribuciones, en forma legal y que la decisión cuestionada no es arbitraria ni ilegal, es necesario hacer presente lo siguiente; a saber: El Director Nacional de Aduanas en virtud a las facultades interpretativas que le otorga el artículo 4°, N° 7, de la ley Orgánica, procedió a dictar el Oficio Ordinario N°21.253, conforme al cual interpretó la normativa de la franquicia 00.33; todo ello en base al Informe Jurídico N°28 de la Subdirección Jurídica, conforme al cual, en su punto N°10 indica: "Ahora bien, la procedencia de otorgar la desafectación supone necesariamente que la operación de importación precedente, mediante la cual se concedió la franquicia, haya cumplido con todos los requisitos legales y no se trate de la internación irregular de vehículos usados por parte de personas no beneficiarios de la misma. Con tal objeto, el Servicio Nacional de Aduanas, procederá a la fiscalización de toda la operación al momento de la presentación de la declaración de ingreso que pretende acogerse a la franquicia de la partida 00.33 del Arancel Aduanero, sin perjuicio de las facultades de fiscalización a posteriori y de las verificaciones que se realicen al momento de la solicitud". Lo recientemente expuesto y en base a la normativa recién señalada, la cual es vinculante para todo funcionario de la Dirección Nacional de Aduanas, se procedió a emitir por el Director Regional de Aduanas de Iquique el Oficio Ordinario N°1002, de fecha 19 de agosto del año 2013, el cual se ajusta plenamente a lo dispuesto en el Informe Jurídico N°28 y Oficio Ordinario N°21.253, evidenciando que ese Servicio actuó dentro de la esfera de sus atribuciones. 15.- Si bien dicha interpretación efectuada por el Director Nacional de Aduanas a través del Oficio Ordinario N°21.253, no es vinculante para este Tribunal, como ha sido manifestado en diversos fallos, incluyendo aquellos citados por el reclamante, sí lo es para la Jefatura Regional y todos sus funcionarios, de manera que no se divisa un actuar arbitrario e ilegal si la actuación de ADUANA en ese caso se ha ceñido fielmente a los planteamientos del referido informe N°28. Por lo demás el criterio planteado en dicho Informe N°28 se encuentra en estrecha relación con los elementos de la sana critica, pues resulta lógico concluir que para poder entregar la tenencia de un vehículo objeto de este tipo de franquicia a un tercero ajeno, se debe primero desafectar el bien y no viceversa, ya que si entregó la tenencia del bien a un tercero ajeno a la franquicia y después se intenta su desafectación se estaría transgrediendo expresamente lo señalado en la Nota Legal N°3, de la Sección 0, del Arancel Aduanero, perdiendo así el derecho a solicitar la desafectación. 16.- Existe un hecho objetivo que acredita que los beneficiarios de la franquicia 00.33 entregaron la tenencia de los vehículos a un tercero ajeno a la franquicia, incluso con anterioridad a su solicitud de desafectación ante la DIRECCIÓN REGIONAL DE LA ADUANA DE IQUIQUE. Aceptar lo contrario, sería entregar el cumplimiento de la restricción de la Nota Legal 3 a la mera voluntad de los beneficiarios de la franquicia, haciendo ineficaz la aplicación de la citada nota legal, permitiendo que el beneficiario de franquicia sección 0, siempre pueda burlar fácilmente la norma en cuestión. 17.- No nos encontramos ante una actuación arbitraria e ilegal ya que, además de lo ya dicho, la doctrina ha expresado sobre acto arbitrario que "Una acción u omisión es arbitraria cuando ha existido carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los medios empleados y el fin a obtener, o ausencia o inexistencia de los hechos que fundamentan la actuación u omisión recurrida" (Libro Aspectos procesales del Recurso de Protección, Editorial Jurídica de Chile, página 53, JUAN MANUEL ERRÁZURIZ y JORGE MIGUEL OTERO). Claramente y conforme a los hechos ya narrados no existe omisión por parte de ese Servicio, lo que consta del Oficio Ordinario N°1002 de fecha 19 de agosto del año 2013 y, por otra parte, el actuar de ADUANA tampoco es arbitrario ya que se ajusta a los antecedentes recopilados tras la extensa fiscalización efectuada sobre los reclamantes, donde se detectó, con anterioridad a la presentación de las desafectaciones, que los reclamantes de autos habían infringido expresamente la Nota Legal N° 3, de la Sección 0, del Arancel Aduanero, no siendo posible, bajo cualquier lógica, que ADUANA accediera a la desafectación si habían infringido abiertamente la Ley, lo que estaba en conocimiento previo de la DIRECCIÓN REGIONAL DE LA ADUANA DE IQUIQUE, no teniendo otra opción que rechazar las solicitudes, pues lo contrario implicaría desobedecer las pautas establecidas por el Director Nacional, consignadas en el Informe Jurídico N°28. 18.- Por otra parte, la Real Academia Española define ilegal: "Que es contra ley"; es menester señalar además que la Corte de Apelaciones de Santiago, resolvió: "Que un acto u omisión es arbitrario, según lo establece el diccionario de la Real Academia de la Lengua, cuando implique arbitrariedad, y esto es, al decir del diccionario citado, todo acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por la sola voluntad o el capricho, o si no es arbitrario el acto debe ser ilegal, es decir contra ley. De tal manera que para que prospere un recurso como el planteado, el acto u omisión debe ser sólo de la voluntad o capricho y no de la ley o la justicia en el caso que se considere arbitrario, o bien debe haberse tomado contra ley expresa si se considera ilegal" (Fallos del mes N°308, julio 1984, sección civil, N°11, pág. 339, citado por Libro Aspectos procesales del Recurso de Protección, Editorial Jurídica de Chile, pagina 53, JUAN MANUEL ERRÁZURIZ y JORGE MIGUEL OTERO). De lo recientemente expuesto resulta elemental concluir que tal como el actuar de ADUANA no ha sido arbitrario, tampoco ha sido Ilegal. En efecto, la decisión comunicada a los reclamantes en el Oficio Ordinario N°1002, de fecha 19 de agosto del año 2013, es ajustado a derecho y no da cuenta de un actuar ilegal o contrario a la ley por parte de ese Servicio, ya que como se desprende de las diligencias de fiscalización y conforme a las facultades que la propia ley le concede al SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, se efectuó una extensa fiscalización que arrojó como resultado que los beneficiarios se encuentran actuando contra Ley al transgredir la Nota Legal N°3, de la Sección 0, del Arancel Aduanero, al entregar la tenencia de los vehículos objeto de la referida franquicia a terceros ajenos desde antes de solicitar la desafectación de los mismos. 19.- En el caso de marras, los beneficiarios violaron la nota legal N° 3, de la sección 0, del Arancel Aduanero, antes de solicitar la desafectación, ya con fecha 05 de febrero del año 2013, (lo que fue verificado por funcionarios de la Aduana Metropolitana que concurrieron a efectuar fiscalización en el domicilio indicado bajo declaración jurada por los beneficiarios), verificaron que tal dirección correspondía a sus domicilios, pero que los vehículos se encontraban en la ciudad de Iquique; por ende, la tenencia estaba en manos de un tercero, información que se corrobora con lo indicado en el Oficio Ordinario N°00332, de fecha 30 de mayo del año 2013, que viene a confirmar la información anterior, ya que el Sr. OSVALDO VIVAR REYES manifiesta que los dueños de los vehículos se encuentran en Santiago y que los móviles estaban en su poder hace 5 meses, elementos que incluso permiten sostener fundadamente que estos vehículos nunca han estado en poder de los reclamantes, ya que desde la época de las DIN tramitadas hasta esa fecha, permanecían en un galpón ubicado al interior del recinto franco de Iquique, de manera que incluso se podría sostener que tales vehículos no han hecho abandono de la Zona Franca lugar que, por definición, está destinado al depósito de mercancías que gozan de la "presunción de extraterritorialidad". Por tanto, el actuar de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE ha sido dentro de la esfera de sus atribuciones y ajustada a derecho, no siendo arbitrario ni ilegal; no obstante existe un hecho innegable como lo es el tiempo que medió entre la fecha de las solicitudes y la respuesta de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, en este caso el plazo, tal y como el derecho común nos indica, constituye un elemento accesorio y lo principal sigue siendo una decisión adoptada dentro de la esfera de competencias de ese Servicio, ajustada a derecho y al mérito de los antecedentes recopilados hasta ese momento. Finaliza solicitando se declare improcedente la acción interpuesta, o que fallando en el fondo sea rechazado en todas sus partes, con expresa condena en costas. Los antecedentes del proceso: A fs. 37 se confiere traslado del reclamo. A fs. 75 se tiene por contestado el reclamo. A fs. 77 se rectifica resolución de fs. 75 A fs. 79 se recibe la causa a prueba. A fs. 82 la reclamada presenta lista de testigos, acompaña documentos y solicita exhorto, lo que se provee a fs. 99. A fs. 95 la reclamante pide se tenga presente, lo que se provee a fs. 99. A fs. 101 la reclamada acusa rebeldía respecto del traslado conferido a fs. 99, lo que se provee a fs. 102, resolviendo también segundo otrosí de escrito de fs. 82 A fs. 105 el 2° Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago se declara incompetente para tramitar exhorto. A fs. 107 se ordena exhortar al Primer Tribunal tributario y Aduanero de Santiago y se rectifica proveído anterior. A fs. 110 la reclamada acompaña documentos, los que se tienen por acompañados a fs. 126. A fs. 128 Audiencia Testimonial de la reclamada. A fs. 130 la reclamante delega poder el que se provee a fs. 134. A fs. 144 testimonial de la reclamada rendida mediante exhorto ante el 1° Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago. A fs. 154 la reclamada realiza observaciones a la prueba, la que sé provee a fs. 165, además se tiene por recibido exhorto y se decreta autos para fallo. A fs. 167 la reclamante realiza observaciones a la prueba, lo que se provee a fs. 180. A fs. 182 se ordena certificar custodia conforme a constancia de fs. 36, lo que se cumple a fs. 184. Los documentos siguientes: A fs. 15 y 16 Solicitudes de Desafectación, del 19 de febrero de 2013; a fs. 17 Oficio Ord. Nº1002, del 19 de agosto de 2013; a fs. 18 DIN Nº1340079120-6, del 05 de diciembre de 2012; a fs. 19 Factura de Importación N°00003, de fecha 14 de noviembre de 2012; a fs. 20 Anexo N°90, del 05 de diciembre de 2012; a fs. 21 Comprobante de pago de Tesorería, del 20 de diciembre de 2012; a fs. 22 Solicitud de primera Inscripción en el Servicio de Registro Civil N°100170021903, del 24 de enero de 2013; a fs. 23 Certificado de Viaje de la PDI, del 04 de febrero de 2013; a fs. 24 DIN Nº1340079119-2, del 05 de diciembre de 2012; a fs. 25 Factura de Importación N°00002, de fecha 14 de noviembre de 2012; a fs. 26 Anexo N°90, del 05 de diciembre de 2012; a fs. 27 Comprobante de pago de Tesorería, del 20 de diciembre de 2012; a fs. 28 Solicitud de primera Inscripción en el Servicio de Registro Civil N°100170021693, del 24 de enero de 2013; a fs. 29 Certificado de Viaje de la PDI, del 04 de febrero de 2013; a fs. 30 Mandato Especial, del 28 de enero de 2013; a fs. 32 Mandato Especial, del 01 de febrero de 2013; a fs. 34 Carnet de Identidad del letrado patrocinante de la reclamante; a fs. 35 Copia de pago de patente, de fecha 01 de enero de 2013; a fs. 36 constancia de custodia de documentos físico no escaneable; a fs. 53 Mandato Judicial, del 07 de Junio de 2013; a fs. 56 Fax N°006, del 14 de enero de 2013; a fs. 57 Resolución Exenta N°1252, del 31 de enero de 2013; a fs. 59 Resolución Exenta N°1254, del 31 de enero de 2013; a fs. 61 Oficio N°0279, del 25 de febrero de 2013; a fs. 63 Informe N°03, del 15 de febrero de 2013; a fs. 64 y 123 Oficio N°00332, del 30 de mayo de 2013; a fs. 65 Informe N°28, del 29 de diciembre de 2011; a fs. 71 Oficio Ord. N°21253, del 29 de diciembre de 2011; a fs. 73 Declaración Jurada de doña ISABEL JULIO S., del 27 de noviembre de 2012; a fs. 74 Declaración Jurada de Sr. MATÍAS NOGUES J., del 20 de noviembre de 2012; a fs. 81 Comprobante de despacho de carta certificada, del 11 de septiembre de 2013; a fs. 85 Resolución Exenta N°2788, del 15 de marzo de 2013; a fs. 87 Resolución Exenta N°2789, del 15 de marzo de 2013; a fs. 89 y 121 Acta de Fiscalización, del 22 de marzo del 2013; a fs. 90 Resolución Exenta N°4301, del 24 de abril de 2013; a fs. 92 Resolución Exenta N°4300, del 24 de abril de 2013; a fs. 94 y 122 Acta de Fiscalización, del 26 de abril del 2013; a fs. 104 Exhorto devuelto N°1/2013, del 25 de septiembre de 2013 del 2° Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago; a fs. 112 Denuncia N°408, del 07 de agosto de 2013; a fs. 116 Denuncia N°407, del 07 de agosto de 2013; a fs.124 Acta de Verificación Domiciliaria, del 28 de mayo de 2013; a fs.125 Copia de hoja de libro de entrega de correspondencia y recepción por la Fiscalía Local de Iquique; de fs. 130 a 153 exhorto diligenciado devuelto por el 1 Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago. Por cuerda separada corren en custodia los antecedentes de que da cuenta la constancia de documentos físicos no escaneables de fs. 36 y certificado de fs. 184 CONSIDERANDO: 1.- Que a fs. 1 comparece don FRANCISCO BARTUCEVIC SÁNCHEZ, en representación de doña ISABEL JULIO SIGAL y don MATÍAS NOGUES JULIO, todos ya antes individualizados, quien deduce reclamo por vulneración de derechos, en contra de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANA IQUIQUE, I REGIÓN DE TARAPACÁ, representada por don RAUL PIZARRO PALMA, también ambos ya antes individualizados, conforme los antecedentes de hecho y de derecho ya antes referidos y a las cuales nos damos por remitidos en aras de la brevedad. 2.- Que a fs. 39 comparece don RUBEN VILLALOBOS MONARDES, en representación de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE TARAPACÁ, ambos también ya antes individualizados, quien solicita el rechazo del reclamo interpuesto, por las consideraciones de hecho y de derecho ya expuestas y a las cuales también nos damos por remitidos en aras de la brevedad. I.- TESTIMONIAL: 3.- A fs. 128 corre testimonial de la reclamada; primeramente dichos del testigo doña MARIA CECILIA MORALES GONZALEZ, quien legalmente juramentada declara a los siguientes puntos: AL PUNTO 1 de fs. 79: Señala que el 28 de mayo del 2013 se constituyó en el galpón 80, de la Manzana N°9, ZOFRI Iquique, entrevistándose con don OSVALDO VIVAR REYES, encontrando vehículos tapados cuya exhibición solicita, encontrando los dos vehículos cuya verificación se le había solicitado, los cuales estaban en poder del Sr. VIVAR desde hacía 5 meses y que un abogado se encontraba tramitando la desafectación. Agrega que los reclamantes no cumplieron los requisitos legales de la partida arancelaria 00.33 por cuanto toda persona que hace una desafectación debe tenerlo en su poder; no debe estar el vehículo en manos de un tercero por constituirse en este caso el delito de contrabando aduanero. A fs. 144 corren dichos del testigo don PABLO FILIPPI DE SOLMINIHAC, quien previamente juramentado declara por exhorto: AL PUNTO 1 de fs. 79. Que los reclamantes no cumplen con los requisitos legales y reglamentarios para acceder a la desafectación solicitada ya que el resultado de su investigación fue negativo al no encontrarse los vehículos ni tampoco los dueños, pero sí confirmó el domicilio de los reclamantes conforme a los dichos del cónyuge de la Sra. JULIO; que los vehículos aún se encontraban en Iquique y que no contaban con los recursos para traerlos a Santiago; por tanto, uno de los requisitos señalados en la nota legal N° 3, de la partida arancelaria 00.33 no se cumplía. Que la fiscalización la practicó el 5 de febrero del 2013, en el domicilio de Sacramento 1276, Vitacura. Que no vio los vehículos, pero de los antecedentes le parece que se trataban de unos autos VMW años 1987 y 1990, de color negro. Que las declaraciones de importación respectivas no fueron dejadas sin efecto. Que los dueños no se encontraban haciendo uso de ambos vehículos por las razones antes indicadas, el cual es uno de los requisitos que deben cumplir las personas que se acogen al beneficio de la partida arancelaria 00.33. A fs. 147 dichos del testigo de la ADUANA don LUIS PONCE ROJAS, quien legalmente juramentado declara: AL PUNTO 1 de fs. 79. Que los reclamantes no cumplen con los requisitos legales y reglamentarios para acceder a la desafectación solicitada pues en compañía de su colega FILIPPI concurrieron al referido domicilio en la misma fecha citada, no constatando que ambos vehículos se encontrarán allí; en los demás reitera los dichos del testigo anterior; que los reclamantes infringieron la partida arancelaria 0033 y la nota legal N°3, toda vez que el beneficiario, bajo juramento, da fe de su dirección o domicilio para una fiscalización ulterior de los vehículos, lo cual no se pudo llevar a cabo en su fiscalización pues los vehículos no estaban en dicho domicilio. A fs. 148 vlta. dichos del testigo de la reclamada don SERGIO PRADO CALVO, quien legalmente juramentado declara: AL PUNTO 1 de fs. 79. Que los reclamantes no cumplen con los requisitos legales y reglamentarios para acceder a la desafectación solicitada, señalando que concurrió el día 22 de marzo del 2013 al mismo domicilio anterior, en compañía de su colega EFRAIN ROCHA y en una segunda visita, el 16 de abril siguiente, lo hizo en compañía de doña MARIA CECILIA JORQUERA; que en la primera visita fueron atendidos por don MATIAS NOGUES, uno de los beneficiarios de la partida, quien les hizo ingresar al domicilio y contestó el vehículo fiscalizado se encontraba “en algún lugar” de Iquique que desconocía y que la documentación respectiva estaba en poder de su abogado ya indicado; conforme a ello se levantó el acta respectiva suscrita por el beneficiario. Agrega que en la segunda visita fueron atendidos por doña ISABEL JULIO, también beneficiaria de la franquicia, quien les responde que no sabe nada y que todo está en poder de su abogado ya mencionado, a quien llaman telefónicamente en ese mismo momento, quien no fue gentil y les acusó de allanamiento de morada; el funcionario actuante identifica los vehículos objeto de la franquicia como 2 BMW, del año 1987 y 1990 y modelos M3 y M5. Señala que los reclamantes no cumplieron con los requisitos exigidos por la franquicia en cuestión toda vez que si bien verificaron los domicilios, los vehículos no se encontraban en él, sino en Iquique, en lugar que no pudieron precisar, pese a que dicho domicilio de Santiago lo habían declarado en la declaración jurada que sirve de respaldo para impetrar la franquicia; que no tenía conocimiento que los reclamantes, en la solicitud de desafectación, hubieren señalado el lugar de ubicación de los vehículos respectivos en Iquique. II.- HECHOS NO CONTROVERTIDOS: 4.- Que aparecen como hechos no controvertidos en el proceso: a) Consta de la factura de importación Nº 00003, de fecha 14 de noviembre del 2012, rolante a fs. 19, que el usuario de Zona Franca COSTA NORTE GROUP S.A., vendió a la reclamante de autos doña ISABEL JULIO SIGAL, el automóvil, marca BMW, modelo M5, año 1987, de 3.450 CC., color negro, de 5 puertas, transmisión mecánica, de 1.500 Kg., en la suma de US$14.000.-, siendo su valor CIF de US$7.042,76.- Dicha factura de importación fue presentada a la ADUANA de Iquique por don OSCAR VIVAR REYES, aparentemente representante legal de la empresa vendedora. b) Consta de la factura de importación Nº 00002, de la misma fecha anterior, rolante a fs. 25, que el mismo usuario de Zona Franca COSTA NORTE GROUP S.A., vendió al reclamante de autos doña MATIAS NOGUES JULIO, el automóvil, marca BMW, modelo M3, año 1990, de 3.500 CC., color negro, de 3 puertas, transmisión mecánica, de 1.500 Kg., en la suma de US$12.000.-, siendo su valor CIF de US$4.957. Esta factura fue presentada a la ADUANA por el mismo OSVALDO VIVAR REYES. c) Consta de la DI Nº1340079120-6, rolante a fs. 18, que con fecha 20 de diciembre del 2012, la misma ISABEL JULIO SIGAL, representado esta vez por el despachador don CHRISTIAN THEIL THEIL, presentó a despacho para importación definitiva el automóvil antes individualizado, pagándose derechos aduaneros ad valorem por US$840.-, IVA por US$2.819,6.-, total de impuestos US$3.659.6.-, equivalentes, a esa fecha conforme al tipo de cambio vigente ($481,69), a la suma de $1.762.793.- En el recuadro “observaciones” de la misma DI se señala que se trata de la importación de una mercancía “usada”, que es una importación “condicionada a uso especial” y en su código 68 se indica como observación que la “libre disposición” es el 05 de diciembre de 2015. Se señala además en el recuadro de “antecedentes financieros”, que el régimen de importación es la partida Nº 00.33. d) Consta de la DI Nº1340079119-2, rolante a fs. 24, que el mismo 20 de diciembre, don MATIAS NOGUES JULIO, representado por el mismo despachador don CHRISTIAN THEIL THEIL, presentó a despacho para importación definitiva el automóvil antes individualizado, pagándose derechos aduaneros ad valorem por US$720.-, IVA por US$2.416,8.-, total de impuestos US$3.136,80.-, equivalentes, a esa fecha conforme al tipo de cambio vigente ($481,69), a la suma de $1.510.965.- En el recuadro “observaciones” de la misma DI se señala que se trata de la importación de una mercancía “usada”, que es una importación “condicionada a uso especial” y en su código 68 se indica como observación que la “libre disposición” es el 05 de diciembre de 2015. Se señala además en el recuadro de “antecedentes financieros”, que el régimen de importación es la partida Nº 00.33. e) Con fecha 14 de enero de 2013 y según aparece de fs. 56, el Sr. Director de Aduanas de Iquique solicita al Director Regional Metropolitano de Santiago, mediante Fax N°006, verificación del domicilio y tenencia real de los citados vehículos, conforme a la Partida arancelaria 0033, respecto a los reclamantes. Allí se solicitaba además la verificación de vehículos de doña CLAUDIA SCHNEEBERGER MENDEZ y GABRIEL PÉREZ NAGEL. f) A fs. 57 y 59 se dictan las Resoluciones Exentas N°1252 y N°1254, de fechas 31 de enero del 2013, por la Dirección Regional Metropolitana de ADUANAS, designando a los funcionarios que deben realizar las respectivas verificaciones. g) Como consecuencia de dicha fiscalización el funcionario actuante PABLO FILIPPI DE SOLMINIHAC emitió el Informe N°03, de fecha 15 de febrero del 2013, rolante a fs. 63, en el cual expone que dicha verificación de los vehículos no fue posible, como tampoco su real tenencia ya que no estaban en poder de los respectivos titulares. h) Con fecha 19 de febrero del 2013 y conforme consta a fs. 15 y 16, los reclamantes doña ISABEL JULIO SIGAL y don MATIAS NOGUES JULIO solicitaron la “desafectación de vehículo y pago de derechos” ante la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, respecto de los vehículos antes individualizados, acompañando los antecedentes que indica en el otrosí. Para fundamentar dicha solicitud adjuntaron: h.1) Declaraciones juradas del 20 de noviembre de 2012, de fs. 74, de don MATIAS NOGUES JULIO, y declaración jurada del 27 de noviembre de 2012, de fs. 73, de doña ISABEL JULIO SIGAL, quienes declaran bajo juramento que viven y vivirán indefinidamente en el domicilio ubicado en Sacramento N°1276, Vitacura, Santiago, desde el 18 de abril de 2012. h.2) Certificado de Viaje de doña ISABEL JULIO SIGAL, de fs. 23, de 04 de febrero de 2013, del cual consta que la reclamante registra los siguientes movimientos en los pasos fronterizos controlados por la PDI: MOVIMIENTO FECHA PASO FRONTERIZO DESTINO SALIDA 16-02-07 A. MERINO B EE.UU ENTRADA 26-02-07 A. MERINO B EE.UU SALIDA 12-04-07 A. MERINO B EE.UU ENTRADA 01-10-07 A. MERINO B ARGENTINA SALIDA 23-10-07 A. MERINO B EE.UU ENTRADA 10-03-10 A. MERINO B EE.UU SALIDA 29-04-10 A. MERINO B EE.UU ENTRADA 18-04-12 A. MERINO B EE.UU SALIDA NO CONSTA.- h.3) Certificado de Viaje, don MATIAS NOGUES JULIO, de fs. 29, de 04 de febrero de 2013, del cual consta que el reclamante registra los siguientes movimientos en los pasos fronterizos controlados por la PDI: MOVIMIENTO FECHA PASO FRONTERIZO DESTINO SALIDA 14-06-07 A. MERINO B EE.UU ENTRADA 18-04-12 A. MERINO B EE.UU SALIDA NO CONSTA.- h.4) Inscripción de los vehículos en el Registro de Vehículos Motorizados del Registro Civil e Identificación (R.V.M.), con fecha 24 de enero de 2013, rolantes a fs. 22 y 28 por los cuales los reclamantes inscribieron los siguientes vehículos: ISABEL MARGARITA JULIO SIGAL, el automóvil, marca BMW, modelo M5, año 1987, chasis WBSDC9305J2791214, código PPU FKKD.68-3. MATIAS NOGUES JULIO, el automóvil, marca BMW, modelo M3, año 1990, chasis WBSAK0319LAE34074, código PPU FKKD.64-0. i) Aparece de fs. 61 que mediante oficio N°0279, de fecha 25 de febrero de 2013, la Dirección Regional Metropolitana de Aduanas pone en conocimiento de la Dirección Regional Iquique de este mismo Servicio, el resultado de su fiscalización, manifestando que según las entrevistas realizadas los vehículos se encontraban en la cuidad de Iquique. j) Aparece de fs. 85, que el 27 de febrero del 2013, la Dirección Regional de Aduanas de Iquique solicita a la Dirección Regional Metropolitana, mediante fax N°40, fiscalizar e investigar el correcto uso de la franquicia de la partida arancelaria 00.33 respecto de los citados vehículos. k) La Dirección Regional Metropolitana, atendido el mérito del requerimiento anterior emite las Res. Ex. Nros. 2788 y 2789, ambas de fecha 15 de marzo del 2013, rolantes de fs. 85 a 88, donde designa fecha y funcionarios encargados de cometer esta nueva fiscalización. l) Consta de fs. 89 y 121 que con fecha 22 de marzo siguiente que los funcionarios designados se constituyen en el domicilio de Sacramento 1276, Comuna de Vitacura, entrevistando a don MATIAS NOGUES JULIO quien señala que los referidos vehículos se encuentran en Iquique, ignorando el lugar donde se encuentran, pero que su abogado don FRANCISCO BARTUCEVIC está haciendo las gestiones para desafectarlos y que doña ISABEL JULIO es su madre. m) La Dirección Regional Metropolitana, atendido el mérito del requerimiento señalado en la letra j) precedente, emite las Res. Ex. Nros. 4300 y 4301, ambas de fecha 24 de abril del 2013, rolantes de fs. 90 a 93, donde designa fecha y funcionarios encargados de cometer esta nueva fiscalización. n) Consta de fs. 94 y 122 que con fecha 26 de abril siguiente, los funcionarios designados se constituyen en el domicilio de Sacramento 1276, Comuna de Vitacura, entrevistando a doña ISABEL JULIO SIGAL quien señala que no responderá sus consultas y que los funcionarios actuantes deben contactarse con su abogado FRANCISCO BARTUCEVIC; que no se ha involucrado en el asunto de los vehículos, que su hijo se encuentra trabajando; que el caso del vehículo de su hijo lo tiene el mismo abogado; que se contactaron con el referido abogado quien les responde que se ha presentado la respectiva solicitud de desafectación en Iquique agregando que en dicha solicitud se indica dónde se encuentran ambos vehículos, anunciado que denunciará en la Fiscalía allanamiento de morada por parte de los funcionarios actuantes, finalizando con la indicación que los vehículos no se encuentran en el domicilio fiscalizado. ñ) Aparece de fs. 124, que el 28 de mayo siguiente, funcionarios de la Aduana de Iquique, se constituyeron en el domicilio de Manzana 9, Galpón 80, Recinto Amurallado, ZOFRI, entrevistando a don OSVALDO VIVAR quien declara que los citados vehículos se encuentra en su galpón hace 5 meses; que los dueños no se encuentran en la ciudad y que cuentan con abogado para hacer el trámite de la desafectación. o) Consta de fs. 64 y 123, que el 30 de mayo de 2013, el Depto. de Fiscalización Aduanera de Iquique, emitió el Ord. N°00332, por el cual informa al Depto. de Técnicas Aduaneras de Iquique estos mismos antecedentes antes vertidos. p) Aparece de fs. 112 a 115 y fs. 116 a 120 que el 7 de agosto siguiente, ADUANAS denunció ante la Fiscalía local a ambos reclamantes por el delito de contrabando, sancionado en el artículo 168° de la Ordenanza. q) Consta en el Oficio Ord. N°1002, de fs. 17, de 19 de agosto de 2013, que el Sr. Director Regional de Aduanas denegó las solicitudes de desafectación antes referidas, al señalar que “no es posible seguir tramitando las desafectaciones solicitadas” por encontrarse los peticionarios denunciados por contrabando, producto del ingreso de los dos vehículos mencionados en la Asesoría Jurídica de esa Aduana Regional bajo las carpetas administrativas N°363 y 364, ambas del 6 de junio del 2013. III.- HECHOS CONTROVERTIDOS: 5.- Que consecuentemente, y conforme se resolvió a fojas 79, son hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos: a) Efectividad de que los reclamantes cumplieron con todos y cada uno de los requisitos legales y reglamentarios para acceder a desafectación de fs. 15 y 16. b) Procedencia legal del rechazo a la desafectación de fs. 17. Antecedentes de hecho que así lo acrediten. IV.- EFECTIVIDAD DE QUE LOS RECLAMANTES CUMPLIERON CON TODOS Y CADA UNO DE LOS REQUISITOS LEGALES Y REGLAMENTARIOS PARA ACCEDER A DESAFECTACIÓN. 6.- La reclamada señala que el requisito legal al cual la peticionaria no ha dado cumplimiento es a la Nota Legal N°3, de la sección 0, del Arancel Aduanero, razón por la cual este Tribunal no se pronunciará sobre el cumplimiento de los restantes requisitos legales necesarios para la utilización de la franquicia alegada, tal como el tiempo de permanencia en el extranjero. INFRACCION A LA NOTA LEGAL Nº 3: 7.- La mencionada Nota Legal Nacional Nº 3, de la sección 0, del Arancel Aduanero, señala que “Los vehículos automóviles importados al amparo de las partidas del Capítulo 0, del Arancel Aduanero, en cuya virtud gozan de exención total o parcial de derechos con respecto a los que les afectarían en el régimen general, no podrán ser objeto de negociaciones de ninguna especie, tales como compraventa, arrendamiento, comodato o cualquier acto jurídico que signifique la tenencia, posesión o dominio de ellos por persona extraña al beneficiario de la franquicia aduanera, antes de transcurrido el plazo de tres años, contados desde la fecha de su importación al país, salvo que se entere en arcas fiscales la diferencia de los derechos que exista entre los efectivamente pagados al momento de su importación y los vigentes a la fecha de numeración de la solicitud de pago de acuerdo a la clasificación arancelaria que a ellos corresponda en el régimen general. ………… Derogase toda otra exigencia o limitación establecida en cualquiera disposición legal que se relacione con la aplicación de estas normas de desafectación.” Originalmente, ADUANAS prohibía la “desafectación” de los vehículos pagando los derechos insolutos anticipadamente y solo aceptaba alzar la limitación legal a su enajenación únicamente cuando transcurría totalmente el plazo de 3 años; sin embargo, a consecuencia de una serie de fallos judiciales dictados por los nuevos tribunales tributarios y aduaneros, que la reclamante acompaña a la causa y que se encuentran guardados en custodia a fs. 36, 182 y 184, la reclamada mudó su interpretación en informe N°28, de fecha 29 de diciembre del 2011, del Sr. Subdirector Jurídico de ADUANAS, rolante a fs. 65, el cual señala que “la procedencia de otorgar la desafectación supone necesariamente que la operación de importación precedente, mediante la cual se concedió la franquicia, haya cumplido con todos los requisitos legales y no se trate de la internación irregular de vehículos usados por parte de personas no beneficiarias de la misma. Con tal objeto, el SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS procederá a la fiscalización de toda la operación al momento de la presentación de la Declaración de Ingreso que pretende acogerse a la franquicia de la partida 00.33, del Arancel Aduanero, sin perjuicio de las facultades de fiscalización a posteriori y de las verificaciones que se realicen al momento de la solicitud de desafectación. 11.- Lo anterior implica, que deberá comprobar la validez de la operación; es decir, que se hayan cumplido de manera efectiva todos los requisitos establecidos en la normativa vigente para la introducción legal de los respectivos vehículos para su uso en el país. Asimismo se revisará la conformidad de los elementos que sirven para la determinación de la obligación tributaria aduanera; estos son, clasificación arancelaria, valor aduanero y origen, cuando corresponda, y el cumplimiento de las exigencias particulares impuestas para otorgar la franquicia”; esto es, aceptó ahora “desafectar” el vehículo antes de cumplido el plazo de 3 años, pagando todos los derechos insolutos y en la medida que se cumplan todos los requisitos legales. 8.- La reclamada señala a fojas 44 que los peticionarios no han dado cumplimiento a dicho precepto legal toda vez que habiéndose procedido a la verificación del domicilio de los beneficiarios de la franquicia en la ciudad de Santiago, Sacramento N°1276, Vitacura, se pudo constatar mediante Oficio Ordinario N°0279, del 25 de Febrero del 2013, rolante a fs.61, que si bien los peticionarios tenían su domicilio en dicha dirección, no fueron habidos allí los vehículos en cuestión, habiendo manifestado en dicho acto el cónyuge de doña ISABEL JULIO que los vehículos se encontraban en la ciudad de Iquique, situación que fue verificada mediante el Oficio Ordinario N°00332, del 30 de Mayo del presente año, de fs. 64, donde se deja constancia que los vehículos se encuentran en la ciudad de Iquique, en poder de una tercera persona (OSVALDO VIVAR REYES), situación que fue denunciada al Ministerio Público de esta ciudad el 07 de Agosto pasado; agrega la reclamada que las solicitudes de desafectación se presentaron recién el 19 de febrero del presente año, en circunstancias que desde el 05 de febrero anterior ADUANA ya contaba con antecedentes que le permitían sostener que los recurrentes se encontraban infringiendo la Nota Lega N°3, de la Sección 0, del Arancel Aduanero, al no tener las especies en su poder; es decir, -a juicio de la reclamada-, los peticionarios entregaron la tenencia de los vehículos a un tercero con anterioridad a la solicitud de desafectación de los vehículos, situación que vulneraría la normativa vigente. 9.- De la lectura de la referida Nota Legal N°3, aparece que se prohíbe que los vehículos acogidos a la franquicia sean “objeto de negociaciones de ninguna especie, tales como compraventa, arrendamiento, comodato o cualquier acto jurídico que signifique la tenencia, posesión o dominio de ellos por persona extraña al beneficiario de la franquicia aduanera” antes de transcurrido 3 años o antes de su desafectación. La reclamada pretende acreditar la tenencia de ambos vehículos por “persona extraña al beneficiario”, toda vez que en el referido Ordinario N°00332, del 30 de Mayo del 2013, rolante a fs. 64 y 123, se establece que los vehículos de marras se encuentran en la Manzana 9, Galpón 80, ZOFRI; mismo domicilio que había sido señalado por los reclamantes en su solicitud de desafectación, rolantes a fs. 15 y 16; añade se entrevistó en dicho domicilio a don OSVALDO VIVAR REYES, RUT N°16.350.298-4, quién señaló al funcionario actuante que los vehículos tienen prohibición de salir del galpón y que los dueños no se encuentran en la ciudad, dejándolos en dicho lugar a la espera del trámite de desafectación, todo lo cual es ratificado por el acta de verificación de fs. 124. 10.- Al respecto, cabe señalar que la fiscalización efectuada por ADUANAS en la Manzana 9, Galpón 80 de ZOFRI, solo ratificó la información proporcionada por los propios peticionarios en sus solicitudes de desafectación en donde señalaban el lugar en que se encontraban los automóviles; efectivamente, los vehículos son habidos en el domicilio del consignante COSTA NORTE GROUP, señalado en las respectivas D.I. N°1340079120-6 y D.I N°1340079119-2, rolantes a fs. 18 y 24 y en las facturas de importación N°00003 y N°00002, rolantes a fs. 19 y 25, donde se puede verificar que COSTA NORTE GROUP es el usuario emisor de las facturas y que don OSVALDO VIVAR REYES figura en el recuadro de las facturas como la persona que presenta a ADUANAS la Factura de Importación. Dado el hecho que el “consignante” es la empresa COSTA NORTE GROUP, cabe precisar que el artículo 166°, del Código de Comercio, señala en relación al Contrato de Transporte, “Denomínese cargador, remitente o consignante el que por cuenta propia o ajena encarga la conducción”. Agrega al respecto el artículo 167° siguiente que “el transporte participa a la vez del arrendamiento de servicio y el depósito..”. Consta en las D.I. N°1340079120-6 y D.I N°1340079119-2 en el recuadros “almacenista” que se consignó el almacén de las mercaderías como “particular”, lo que es refrendado con su Código A03, destinado sólo a los almacenistas particulares; éstos, de conformidad al artículo 109° de la Ordenanza de Aduanas podrán depositar mercancías, sin previo pago de los derechos e impuestos que se causen por su importación hasta por 90 días. Similar norma se indica en el Manual de Zona Franca, Resolución N°74/84, en lo referente a Declaraciones de Importación, la cual en el punto 2.2.7, letra c), señala: “Al momento de la presentación de la Declaración de Ingreso el funcionario Aduanero deberá: verificar el pago de los gravámenes que afecta la importación de las mercancías se hayan efectuado dentro de los 90 días contados desde la fecha de legalización de la correspondiente Declaración de Ingreso..”. Así, habiéndose efectuado la legalización de las respectivas Declaraciones de Ingreso el 05 de Diciembre del año 2012 y procedido a la cancelación de los derechos el 12 de Diciembre siguiente, según dan cuenta los Comprobantes de Transacción rolante a fs. 21 y 27, éstos se realizaron dentro de los 90 días que establece la normativa, razón por la cual el almacenista no infringía ninguna normativa al mantener los vehículos en el lugar asignado en las respectivas Declaraciones de Ingresos. Atendido lo señalado, cabe precisar que es efectivo que ha existido una compraventa respecto de los vehículos, y que ésta ha tenido como intervinientes a COSTA NORTE GROUP, representada por don OSVALDO VIVAR REYES en su calidad de vendedor y a los dos reclamantes de autos, en sus calidades de adquirientes; en razón de ello, la verificación domiciliaria efectuada por ADUANA no da cuenta de una infracción a la Nota Legal N°3, del Arancel Aduanero, sino que sólo constata el “no” retiro de las mercaderías por los adquirientes desde los almacenes del vendedor, el cual detenta además la calidad de “consignante”, razón por la cual se encuentra habilitado por la normativa legal para detentar la tenencia de las mercaderías previo a su despacho, ya que en razón de su doble calidad de vendedor y consignante, no es “una persona extraña al beneficiario de la franquicia aduanera” a quien se le haya entregado el dominio, posesión o mera tenencia de los automóviles como refiere la reclamada, puesto que aparece de los documentos de la importación que ADUANAS aceptó como vendedor y consignante de las mercaderías a la empresa COSTA NORTE GROUP, representada por don OSVALDO VIVAR REYES, quien siendo vendedor y “consignante” actúa por cuenta del consignatario comprador de las mismas como su “representante”; todo ello conforme a la definición del artículo 166°, del Código de Comercio, antes transcrita. Es necesario agregar además que en el caso en cuestión, el vendedor, quien aún no había entregado de las mercaderías, es responsable de su custodia, conforme lo dispone en el artículo 150°, del Código de Comercio, por cuanto “mientras que el comprador no retire y traslade las mercaderías, el vendedor es responsable de su custodia”; lo cual es congruente con lo relativo a las características de depósito que es una de las funciones del consignante y transportista de las mercaderías, según reza el artículo 167°, del mismo Código, por cuanto “el transporte participa a la vez del arrendamiento de servicio y el depósito..”. Finalmente, no ha existido un uso de los vehículos por terceros, tal como se señaló en el Considerando 9°, ya que éstos se encontraban depositados en las locaciones del vendedor consignante en espera de tramitar su desafectación. Por lo demás, la misma ADUANA admite lo anterior a fs. 50 cuando señala que “estos vehículos nunca han estado en poder de los reclamantes, ya que desde la época de las DIN tramitadas hasta esa fecha (de la verificación) permanecían en un galpón ubicado al interior del recinto franco de Iquique, de manera que incluso se podría sostener que tales vehículos no han hecho abandono de la Zona Franca”; esto es, no hubo entrega material del vendedor y por lo tanto nunca hubo dominio, posesión o mera tenencia ejercida por terceros que es el requisito que la nota legal N°3 exige para denegar la desafectación. V.- LEGALIDAD DEL RECHAZO A LA DESAFECTACION. 11.- Los reclamantes solicitaron de ADUANAS la desafectación de los vehículos antes de vencido el plazo de 3 años, ofreciendo pagar los impuestos insolutos (el recargo por uso del 50%), conforme aparece de fs. 15 y 16. ADUANAS desecha tal petición por Oficio Ordinario 1002, de fs. 17, señalando que los peticionarios se encuentran denunciados por el delito de contrabando, al indicar en su parte final: “Conforme a lo anteriormente señalado, no es posible seguir tramitando las desafectaciones solicitadas..” En su descargo, ADUANAS explica los motivos del rechazo, precisando a fs. 46 “Frente a la importación de un automóvil usado al amparo de la partida 00.33, a la reclamante le asistía un doble derecho u opción que puede ejercer a su libre arbitrio: a) Esperar los tres años, hasta el 05 de Diciembre del 2015, para enajenar o disponer libremente el vehículo; o b) Desafectarlo antes, pagando los derechos aduaneros de los cuales estaba exento; en la especie el 50% del recargo por uso…. 24… Si bien el derecho a desafectación es una prerrogativa legal, es de toda lógica que para entregar la tenencia del vehículo objeto de la franquicia 00.33 a un tercero ajeno a ella antes de cumplido el plazo de tres años, previamente se debe proceder a solicitar su desafectación, pagando los derechos que exista entre los efectivamente pagados al momento de su importación y los vigentes a la fecha de numeración de la solicitud de pago, de acuerdo a la clasificación arancelaria que a ellos corresponda en el régimen general”. Tal como señala la reclamada, los recurrentes tenían dos alternativas para liberar los vehículos de toda restricción, optando por pagar los derechos insolutos, conforme aparece de sus solicitudes de desafectación de fs. 15 y 16; no obstante ello, a pesar de haber optado por el pago de los derechos, ADUANA, niega tal posibilidad, argumentando que habrían vulnerado la Nota Legal N°3, situación que -como se analizó en los considerando 7° al 10°- no es efectiva toda vez que ambos vehículos nunca salieron de la tenencia del vendedor, quién detenta además la calidad de “consignante” de los mismos y representante del importador, razón por la cual “no” es un tercero “extraño” a los beneficiarios sino su “representante”. VI .- VULNERACION DEL DERECHO DE PROPIEDAD: 12.- El Artículo 129º K de la Ordenanza de Aduanas dispone que “Si producto de un acto u omisión del Servicio, un particular considerare vulnerados sus derechos contemplados en los numerales 21º, 22º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, podrá recurrir ante el Tribunal Tributario y Aduanero en cuya jurisdicción se hubiere producido tal acto u omisión, siempre que no se trate de materias cuyo conocimiento la ley somete a un procedimiento distinto ante estos tribunales”. La acción deberá presentarse por escrito dentro del plazo fatal de quince días hábiles contado desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o desde que se haya tenido conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.” Así, la Ley 20.322 ha establecido en el referido artículo 129º K un procedimiento breve, equivalente al recurso de protección, denominado “amparo tributario aduanero”, el que procede en caso de acciones u omisiones de la administración aduanera que perturben o imposibiliten ilegítimamente el ejercicio de los derechos consagrados en los números 21, 22 y 24, del artículo 19º de la Constitución Política de la República, en cuya hipótesis el afectado podrá recurrir ante este Tribunal dentro de los 15 días siguientes. 13.- A su vez, el Nº 24, del artículo 19º, de la Constitución Política de la República prescribe que: “La Constitución asegura a todas las personas: 24º El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.” 14.- En este orden de cosas, para que prospere este amparo es necesario que se trate de una acción u omisión de la reclamada que vulnere ilegítimamente el ejercicio de los derechos del reclamante reconocidos por la Constitución Política de la República y que tal acción se deduzca dentro de los 15 días siguientes a la acción, omisión o su conocimiento. El artículo 1º de la Ordenanza de Aduanas y artículo 1º de la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas, establecen que corresponde al Servicio de Aduanas "vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las costas, fronteras y aeropuertos de la República” y el N° 7° del artículo 4° del DFL N° 329/1979 del Ministerio de Hacienda y artículo 1° del DL N° 2.554/1979, otorgan al Director Nacional de Aduanas la facultad de interpretar administrativamente, de forma exclusiva, las disposiciones de orden tributario y técnico cuya aplicación o fiscalización corresponda al SERVICIO DE ADUANAS, y en general, las normas relativas a operaciones aduaneras. Consta en autos que, en uso de estas facultades, la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, mediante Ordinario N° 1002, de fs. 17, denegó a los recurrentes sus solicitudes de desafectación de fs. 15 y 16, (“no es posible poder seguir tramitando las desafectaciones solicitadas”), acorde a su interpretación de las normas legales en cuestión, contenida en el informe N°28, de 29 de diciembre del 2011, del Sr. Subdirector Jurídico de ADUANAS, rolante a fs. 65, interpretación administrativa que la misma reclamada reconoce a fs. 48 (punto 27°) “no” ser vinculante para este sentenciador. 15.- Ahora bien, al denegar ADUANAS el ejercicio de la opción que la Ley concede a los reclamantes de desafectar los vehículos pagando los derechos insolutos, conforme a la facultad que le concede la Nota Legal Nacional Nº3 ya antes analizada, tal negativa carece de todo fundamento legal, constituyendo un obrar arbitrario e ilegal, que vulnera el derecho de propiedad de los reclamantes sobre los vehículos referidos, en orden a usar y disponer libremente de su vehículo, pese a que cumplían con todos los requisitos legales para acceder a dicha desafectación, vulnerando de este modo uno de los atributos claves del dominio cual es el ius abutendi, (el derecho a disponer libremente de su cosa, previa desafectación legal). Es en estas condiciones; en este obrar denegatorio de ADUANAS, -sin tener fundamento legal para ello-, invocando una presunta infracción a la Nota Legal N°3, dejando así sin efecto una norma de rango legal por vía administrativa, que se configura la vulneración de la facultad del dominio que asiste al reclamante, siendo procedente entonces así declararlo, reiterándose que nunca existió en la especie entrega de los vehículo a un tercero extraño, conforme ya se analizó en el considerando IV, 10° precedente, toda vez que el vendedor nunca entregó materialmente las especies vendidas a los dos compradores y que además estaba legalmente habilitado para detentar su tenencia a la luz de las normas legales allí referidas. VII.- EFECTIVIDAD DE EXISTIR DENUNCIA POR EL DELITO DE CONTRABANDO EN CONTRA DE LOS RECLAMANTES POR LOS VEHÍCULOS IMPORTADOS: (fojas 112 y 116) 16.- Que lo antes establecido y resuelto no es obstáculo ni óbice para la determinación de la eventual responsabilidad penal que pudiese concurrir respecto de los reclamantes, y demás implicados, por el ilícito denunciado a fs. 112 y fs. 116, y los consecuentes efectos sobre los vehículos respectivos, los que obviamente deben determinarse en la instancia jurisdiccional respectiva. Y VISTO lo dispuesto en el artículo 129º-L de la Ordenanza de Aduanas; SE RESUELVE: HA LUGAR AL RECLAMO de vulneración de derechos de fs. 1 sólo en cuanto el Sr. Director Regional de Aduanas deberá acoger las solicitudes de desafectación de los reclamantes, cuyas copias corren a fs. 15 y16, dejando consecuentemente sin efecto la resolución denegatoria contenida en el oficio Ordinario Nº1002, de fs. 17, previo pago por parte de los reclamantes del recargo legal del 50% por importación de mercancías usadas, calculado sobre el CIF determinado en las DIN de fs. 18 y 24. Que lo antes resuelto no constituye obstáculo para la eventual responsabilidad penal que pudiese concurrir respecto de los reclamantes y demás implicados, por el ilícito denunciados a fs. 112 y fs. 116, las que deben determinarse en la instancia jurisdiccional respectiva. NO HA LUGAR a lo demás. Que no SE CONDENA EN COSTAS a la reclamada por estimar que tuvo motivos plausibles para litigar. NOTIFÍQUESE al reclamante por carta certificada y a la reclamada del modo ordinario. REGISTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE. RUC : 13-9-0001641-1 RIT : VD-02-00082-2013 Dictada por el Juez titular don MARIO GUZMAN CORTES y autorizada por el Secretario Abogado Aduanero (S) doña LUCY OLIVARES VICENTELO. MGC/lov/gbv DISTRIBUCIÓN: -Expediente Original. -Interesado. -Registro de Fallos. 2013-10-25T12:50:58-0300 MARIO SEGUNDO GUZMAN CORTES