Vulneración de derechos: artículo 19 N° 24 de la Constitución

1 TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE TARAPACÁ RUC 14-9-0001134-3 RIT VD-02-00073-2014 PÉREZ NÁGEL Y OTRO RUT N°15.831.752-4 / 16.594.054-7 Iquique, veinticinco de septiembre del dos mil catorce. VISTOS: Que a fs. 1 comparece don FRANCISCO BARTUCEVIC SÁNCHEZ, Abogado, domiciliado en calle Rosario Norte Nº100, oficina 403, Comuna de Las Condes, Santiago y para estos efectos en Arturo Prat Nº2740, Depto. 305, Iquique, en representación convencional, la que consta en Mandatos Judiciales, de don GABRIEL PÉREZ NÁGEL, ingeniero comercial, RUT Nº15.831.752-4 y de don ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN, factor de comercio, RUT Nº16.594.054-7, ambos para estos efectos de su mismo domicilio, quien interpone Reclamo por Vulneración de Derechos en contra de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS, Región de Tarapacá, servicio público descentralizado, representado por su Director Regional don RAÚL PIZARRO PALMA, ambos domiciliados en calle Sotomayor Nº256, Iquique, el que por acto arbitrario e ilegal ha vulnerado la Garantía Constitucional del Derecho de Propiedad de sus representados, consagrado en el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política de la República (en adelante CPR), omisión materializada mediante los Of. Ord. Nº803 y Of. Ord. N°804, ambos de fecha 12 de junio de 2014, dirigidos a los Señores PÉREZ y DEL SOLAR respectivamente, que en lo pertinente señalan que: “Devuelve presentación de Desafectación”, para que en definitiva, acogiendo el presente Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 2 Reclamo de Vulneración de Derechos, se ordene a la autoridad recurrida resolver derechamente acoger las Solicitudes de Desafectación presentadas por mis representados y se disponga la libre disposición de sus vehículos, previa determinación, liquidación y pago de los derechos aduaneros pendientes, sin perjuicio de las medidas que el Tribunal estime convenientes, conforme a los antecedentes que expone: I.- ANTECEDENTES DE HECHO.- 1.- Sus representados, luego de haber permanecido por más de un año en el extranjero, según se acreditó al Servicio de Aduana mediante los correspondientes Certificados de Viajes otorgados por la Policía de Investigaciones de Chile, realizaron la importación de dos vehículos usados al amparo de la Partida del Arancel Aduanero 00.33. 2.- En efecto, don GABRIEL MAURICIO PÉREZ NÁGEL, mediante Declaración de Ingreso (en adelante DIN) Nº1340079122-2 aceptada con fecha 5 de diciembre de 2012 ante la Dirección Regional de la Aduana de Iquique, internó legalmente al país el vehículo de su propiedad marca Lancia, Modelo Delta, año 1996, color Burdeo, previo pago de la totalidad de los derechos aduaneros generados por la importación ascendentes a la suma $819.000.-, inscrito en el Registro de Vehículos Motorizados del Servicio de Registro Civil e Identificación con la Patente FPST.78-3. 3.- Por su parte, don ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN, mediante Declaración de Ingreso (en adelante DIN) Nº1340081172-K aceptada con fecha 24 de enero de 2013 ante la Dirección Regional de la Aduana de Iquique, internó legalmente al país el vehículo de su propiedad marca BMW, Modelo M323, del Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 3 año 1989, color rojo, previo pago de la totalidad de los derechos aduaneros generados por la importación ascendentes a la suma $1.215.171.-, inscrito en el Registro de Vehículos Motorizados del Servicio de Registro Civil e Identificación con la Patente FPST.75-9. 4.- No obstante los pagos realizados, conforme se consigna en las propias DIN, los vehículos, por disposición de la autoridad aduanera quedaron grabados con limitaciones a su dominio, de las cuales serían liberados con fecha 5 de diciembre de 2015 y 24 de enero de 2016, respectivamente. 5.- En atención a las limitaciones referidas, mediante presentaciones de fechas 27 de mayo de 2013 y 6 de agosto de 2013, Ingresos Nº12011 y 17964 respectivamente, sus representados, a través de él, formalizan las correspondientes Solicitudes de Pago de Derecho, Desafectación de Vehículos, las que finalmente, luego de reiteradas solicitudes y requerimientos efectuadas al efecto serán resueltas 13 y 10 meses más tarde, mediante los referidos Oficios Ords. N°s 803 y 804 de fechas 12 de junio de 2014, por los cuales se “Devuelve presentación de Desafectación”, los que finalmente resuelven: “Por lo antes expuesto se devuelven los antecedentes presentados para obtener la desafectación del vehículo, por no cumplir con las disposiciones vigentes.” Lo que motiva el presente Reclamo ya que se incurre en un acto arbitrario e ilegal al rechazar las solicitudes de Desafectación presentadas que vulneran el Derecho Constitucional de Propiedad de sus representados conforme analiza: II.- DERECHO DE DESAFECTACIÓN 6.- Las limitaciones que actualmente gravan los vehículos de sus representados y cuya Desafectación la autoridad recurrida rechazó, se contempla Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. 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En efecto, acogiendo el primer Reclamo de Vulneración de Derechos de Garantías Constitucionales sobre la materia, interpuesto precisamente en contra del rechazo de una solicitud similar emitida por la Dirección Regional de Aduanas de Coquimbo, se resolvió en lo pertinente: “22°.- Que, finalmente, la tantas veces citada Nota Legal n° 3 de la Sección 0 del Arancel Aduanero dispone ‘Los vehículos automóviles importados al amparo de las partidas del Capítulo 0, del Arancel Aduanero, en cuya virtud gozan de exención total o parcial de derechos Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 5 con respecto a los que les afectaría en el régimen general, no podrán ser objeto de negociaciones de ninguna especie, tales como compraventa, arrendamiento, comodato o cualquier acto jurídico que signifique la tenencia, posesión o dominio de ellos por persona extraña al beneficiario de la franquicia aduanera, antes de transcurrido el plazo de tres años, contados desde la fecha de su importación al país, salvo que se entere en arcas fiscales la diferencia de los derechos que exista entre los efectivamente pagados al momento de importación y los vigentes a la fecha de numeración de la solicitud de pago de acuerdo a la clasificación arancelaria que a ellos corresponda en el régimen general’. 23°.- Que parece clara la norma en cuanto a que la importación de un automóvil usado al amparo de las partidas del Capítulo 0, del Arancel Aduanero, queda sujeta a las limitaciones que se señalan en la norma recién citada, las cuales dejan de aplicarse, quedando completamente a disposición del importador el bien, tan pronto ocurre uno de los siguientes dos eventos: a) Que haya transcurrido el plazo de tres años, contados desde la fecha de su importación al país, o b) Que se entere en arcas fiscales la diferencia de los derechos. 24°.- Que, si aceptamos que se importó un vehículo usado y que éste quedó sujeto a las restricciones indicadas en la Nota Legal N° 3 de la Sección 0 del Arancel Aduanero, precisamente porque se encuentra favorecido con una exención de gravámenes, consistente en la liberación del recargo del 50% de los derechos; es necesario preguntarse entonces qué fundamentos tiene aduanas para negar la solicitud de desafectación que formula el recurrente, quien pide se le determine la diferencia de los derechos que exista entre los efectivamente pagados al momento de importación y los vigentes a la fecha de numeración de la Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 6 solicitud de pago de acuerdo a la clasificación arancelaria que a ellos corresponda en el régimen general. 25°: Que el servicio de aduanas sostiene al respecto que la franquicia consagrada en la partida 00.33 tiene un carácter de personal, y precisamente por este carácter personalísimo no puede cuantificarse tributariamente la diferencia de derechos para efectos de la libre disposición, ya que de no concurrir en su titular los requisitos para acogerse a la franquicia aduanera, no podría importarlo. Por ende sólo transcurridos los tres años podrá entenderse desafectado el bien y en ningún caso antes. Así lo dice el reclamo, el acto reclamado y así se dice en el informe 21, de la Subdirección Jurídica, de cinco de septiembre de 2002, evacuado en virtud de las facultades interpretativas del Sr. Director Nacional de Aduanas. 26°.- Que esta interpretación no resulta ajustada a las normas legales que extensamente se copiaron más arriba. En efecto, en parte alguna se señala que cuando la franquicia tenga carácter personal, no se puede acceder a una de las alternativas que le permiten al importador liberar el uso, goce y disposición del dominio sobre el vehículo. Cuando el Servicio sostiene que esta franquicia tiene un carácter personal, y precisamente por este carácter personalísimo no puede cuantificarse tributariamente la diferencia de derechos para efectos de la libre disposición, no encuentra soporte en la norma legal, en cuanto ha quedado claro que, habiéndose efectuado legalmente la importación, las restricciones que se impusieron al dominio pleno, quedaron subordinadas al cumplimiento del plazo o al pago de los derechos restantes, el 50% de recargo Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 7 restante, para cuya determinación basta tener la referencia del valor originalmente pagado. 27°.- Que no resulta comprensible la afirmación en cuanto a que no se puede usar el camino de desafectar pagando la diferencia de derechos, y al mismo tiempo se admita que transcurridos tres años sí es posible hacerlo. Si el Servicio de Aduanas concluye que al pagar los derechos restantes y liberar el bien se estaría ante una importación prohibida, igual conclusión debiera expresar respecto del cumplimiento del plazo de tres años. Tampoco son pertinentes para determinar la procedencia jurídica del reclamo el que se haya producido un aumento de la importación de vehículos al amparo de la franquicia en comento o que existan procesos criminales por casos similares, como se expresa a modo de contexto general por el Servicio de Aduanas al evacuar el traslado de rigor; si efectivamente existen fraudes en la materia, precisamente deben iniciarse las acciones criminales correspondientes, pero ello no faculta a la autoridad aduanera para modificar administrativamente las normas legales vigentes; ni a este Tribunal para presumir la mala fe. 28.- Que, al actuar el Sr. Director Regional de Aduanas en la forma que lo hace en su Oficio Ordinario 253 de 6 de septiembre del año en curso, negando el legítimo derecho del contribuyente a que se le determinen las diferencias de derecho restantes para efectuar su pago y, de esta forma desafectar el automóvil marca Ferrari, modelo 612 Scaglietti, año 2005, color gris, importado según declaración de ingreso N°4170030172-7, aceptada con fecha 9 de noviembre de 2010 ante la administración de la Aduana de San Antonio, se ha afectado el derecho de propiedad del reclamante sobre dicho vehículo. Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 8 29°.- Que, procediendo en la forma que se ha tenido por establecida, el Sr. Director Regional de Aduanas de Coquimbo afectó el derecho de propiedad que es asegurado por la Constitución Política del Estado en el artículo 19 N° 24, al expresar en la parte pertinente que asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Especialmente en la parte que dispone, sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. 30°.- Que, conforme se ha venido razonando, se dará lugar en esta parte al reclamo y en consecuencia la Dirección Regional de Aduanas recurrida deberá proceder a determinar los derechos aduaneros pendientes de pago a objeto que, previo pago de ellos por el importador, se levanten las restricciones que pesan sobre el dominio del vehículo del reclamante. Visto, además, lo dispuesto en los artículos 129 letra K y demás normas pertinentes de la Ordenanza de Aduanas la Constitución Política del Estado, se resuelve: 1°.- Ha lugar al reclamo por vulneración de derechos, solo en cuanto, previa determinación y pago de los derechos aduaneros pendientes, se desafectará el automóvil marca Ferrari, modelo 612 Scaglietti, año 2005, color gris, importado según declaración de ingreso N° 4170030172-7, aceptada con fecha 9 de noviembre de 2010 ante la administración de la Aduana de San Antonio. No ha lugar en lo demás. 2°.- La Dirección Regional de Aduanas recurrida, una vez firme y ejecutoriada la presente sentencia, deberá proceder a determinar los derechos Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. 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Fallo confirmado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de La Serena con fecha 26 de diciembre de 2011 (Rol Nº2-2011). 8.- En igual sentido se pronuncia el TTA de Tarapacá por un caso similar, siendo nuevamente acogido la Reclamación de Vulneración de Derechos, pero esta vez, se invocó además para el rechazo de la Desafectación la existencia de una Denuncia Criminal por el supuesto delito de Contrabando en contra del recurrente, materia que la sentencia resuelve de manera precisa señalando: “21°.- Sin embargo, ha quedado establecido que el valor en aduana de la mercancía importada, no depende de la condición personal del importador sino que se determina acorde a la norma señalada en la letra b) precedente; esto es, el valor CIF de la mercancía, depreciado en la forma que indica la Nota Legal Nacional Nº 3 transcrita en la letra f) precedente. La mecánica anterior determina la base imponible sobre la que se aplica tanto dicho 6% ad valórem como el recargo por uso del 50%. En consecuencia, -para el caso de autos-, estando el CIF del vehículo determinado en la DIN de fs. 16 y 248, el cual tampoco ha sido cuestionado por Aduanas, sobre dicho valor se debe calcular el recargo por uso del 50% siendo ficticia y arbitraria la alegación de Aduanas en orden a que dado el carácter personal de la franquicia, dicho valor no puede determinarse o cuantificarse tributariamente, fundamento último de la denegatoria de fojas 18. Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 10 Por lo demás, si se acogiera la tesis de Aduanas en cuanto a la inexistencia del derecho de desafectación analizado sustentada en la naturaleza personalísima de la citada franquicia, en la práctica se hace inaplicable una norma de rango legal por la vía administrativa, lo que se opone a la parte final de la Nota Legal Nº 3, que deroga “toda otra exigencia o limitación establecida en cualquiera disposición legal que se relacione con la aplicación de estas normas de desafectación.” En consecuencia, conforme los antecedentes analizados precedentemente, es posible concluir que al reclamante efectivamente le asiste el derecho de desafectar el vehículo importado al amparo de la Partida 00.33 de la Sección 0 del Arancel Aduanero, enterando en arcas fiscales la diferencia de los derechos consistentes en el citado recargo por uso.. 28.-… Es en estas condiciones, en este obrar denegatorio de Aduanas, -sin tener fundamento legal para ello-, invocando una artificial naturaleza personalísima de la citada franquicia y dejando así sin efecto una norma de rango legal por vía administrativa, que se configura la vulneración de la facultad del dominio que asiste al reclamante, siendo procedente entonces así declararlo… XI.- CONTRABANDO PROPIO (fojas 39): 30.- Que lo antes establecido y resuelto no es obstáculo ni óbice para la determinación de la eventual responsabilidad penal que pudiese concurrir respecto del reclamante, su cónyuge y demás implicados, por el delito denunciado a fs. 327 y fs. 343, y los consecuentes efectos sobre el vehículo respectivo los que obviamente deben determinarse en la instancia jurisdiccional respectiva” (TTA Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 11 Iquique, 26 diciembre 2011. Urrutia con Servicio Nacional de Aduanas, RUC 11-9- 0000187-K, RIT VA-02-00053-2011). Fallo que no fue apelado y se encuentra actualmente firme y ejecutoriado. 9.- La sólida jurisprudencia emitida por los nuevos TTA derivó en que el Director Nacional de Aduanas mediante Of. Ord. Nº21253 de fecha 29 de diciembre de 2011 dirigido a los Directores Regionales y Administradores de Aduana, remitió el Informe Jurídico Nº28 de fecha 29 de diciembre de 2011, en uso de sus facultades de interpretación administrativa, modificando el criterio manifestado en el Informe Nº21 de fecha 5 de septiembre de 2002, autorizando expresamente la Desafectación de los vehículos importados al amparo de la Partida 00.33 de la Sección 0 del Arancel Aduanero, concluyendo en lo pertinente: “Considerando las conclusiones del Informe mencionado y sólo en caso que fueren necesarias para su aplicación, se dictarán posteriormente las instrucciones que regulen el procedimiento de solicitud y verificación de los requisitos que se fijen para la importación o para otorgar la desafectación.” 10.- No obstante la clara jurisprudencia citada y la rectificación a la errada interpretación sostenida hasta esa fecha por la Dirección Nacional de Aduanas, las autoridades aduaneras han reiteradamente rechazado solicitudes de Desafectación efectuadas por particulares, motivando nuevos Reclamos de Vulneración y nuevos fallos condenatorios. 11.- Apunta que este Tribunal con fecha 3 de enero de 2013 resuelve un nuevo Reclamo en contra de la conducta emanada de la misma autoridad recurrida, la que a través de un Formulario de Rechazo exige nuevos antecedentes para resolver la solicitud de Desafectación y que al tenor de la Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 12 defensa esgrimida por Aduanas no tendría el carácter de “acto administrativo” y en consecuencia no sería susceptible del Reclamo interpuesto, resolviendo en lo pertinente: “10.- Sin embargo, en lo tocante a los artículos 3º y 15º de la Ley 19.880, la propia ADUANAS admite a fs. 1298 que el concepto “acto administrativo” que contiene el artículo 3º aplica sólo “para los efectos de esa Ley” Nº19.880, con lo cual toda la argumentación se desploma; a lo que se debe agregar una argumentación adicional: el artículo 129-K de la Ordenanza no exige que el “acto” que vulnere la propiedad sea técnicamente un “acto administrativo” en los términos que lo plantea la reclamante; solo requiere que un particular “considere vulnerados” sus derechos por un “acto u omisión del servicio”, acto u omisión que puede ser de cualquier clase o naturaleza, hecho que fluye al constatar que el artículo 129-K emplea el verbo “considerar”(“considerare”) en modo subjuntivo, tiempo futuro; esto es, “como esfuerzo del carácter hipotético de la condición expresada”; o sea, basta que el recurrente “estime” que sus derechos fueron, son, están siendo o pudieren ser afectados, para ejercer su acción, condición que se configura en la especie toda vez que su petición de desafectación fue rechazada por “falta de antecedentes”… IV.- CONTRABANDO PROPIO: 15.- Que lo antes establecido y resuelto no es obstáculo para la determinación de la eventual responsabilidad penal que pudiese concurrir respecto del reclamante y demás implicados, por el eventual ilícito que ADUANAS teme pudiere configurarse (artículo 168º, inciso II, de la Ordenanza de Aduanas) y los consecuentes efectos sobre el vehículo respectivo, los que obviamente deben determinares en la instancia jurisdiccional respectiva… Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 13 SE RESUELVE: HA LUGAR AL RECLAMO…” (TTA Iquique, 3 de enero de 2013. Lawrence con Servicio Nacional de Aduanas, RUC 12-9-0000446- 8, RIT VD-02-00070-2012). Fallo que no fue apelado y se encuentra actualmente firme y ejecutoriado. 12.- Más aún, ADUANAS ha insistido en rechazar o dilatar la Desafectación solicitada por particulares esgrimiendo como fundamento o causal de rechazo, la existencia de presuntos delitos de contrabando que a la fecha no han sido acogidos en caso alguno, por el contrario, el fundamento o causal han sido expresamente rechazados y condenados como actos u omisiones que vulneran las Garantías Constitucionales acogiéndose los reclamos interpuestos por los afectados. 13.- Así, en fallos dictados por el TTA de Coquimbo en 4 casos distintos con fecha 17 de mayo de 2012 y los tres restantes de fecha 6 de noviembre de 2012, en los cuales se falla: “13.- Que, si aceptamos que se importó un vehículo usado y que éste quedó sujeto a las restricciones indicadas en la Nota Legal Nº3 de la Sección 0 del Arancel Aduanero, precisamente porque se encuentra favorecida con una exención de gravámenes, consistente en la liberación del recargo del 50% de los derechos; es necesario preguntarse entonces qué fundamentos tiene Aduanas para negar la solicitud de desafectación que formula el recurrente, quien pide se le determine la diferencia de los derechos que exista entre los efectivamente pagados al momento de importación y los vigentes a la fecha de numeración de la solicitud de pago de acuerdo a la clasificación arancelaria que a ellos corresponda en el régimen general. Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 14 14.- Que, la existencia de una fiscalización como la que da cuenta esta causa, incluso con la existencia de una incautación del bien, así como la interposición de una denuncia por eventual delito de contrabando ante el Ministerio Público, en ningún caso es obstáculo para desafectar un vehículo pagando la diferencia de derechos, ya que dichas acciones no facultan a la autoridad aduanera para modificar administrativamente las normas legales vigentes que regulan la materia y que se transcribieron en las consideraciones anteriores. Debe tenerse en cuenta, además, que la denuncia efectuada por Aduana ni siquiera ha sido formalizada al investigado ante un Juez de Garantía. 15.- Que, al actuar el Sr. Director Regional de Aduanas en la forma que lo hace en su Resolución exenta Nº129 de 19 de julio del año en curso, negando el legítimo derecho del contribuyente a que se le determinen las diferencias de derecho restantes para efectuar su pago y, de esta forma desafectar el automóvil ya individualizado, se ha afectado el derecho de propiedad del reclamante sobre dicho vehículo… …se resuelve: 1º.- Ha lugar al reclamo por vulneración de Derechos…” (TTA Coquimbo, 17 de mayo de 2012. Valenzuela con Servicio Nacional de Aduanas, RUC 12-9-0000030-6, RIT VD-06-00006-2012). Fallo confirmado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de La Serena con fecha 16 de abril de 2013 (Rol Nº28- 2012), que en lo pertinente resuelve: “VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: 1º Que el Tribunal Tributario Aduanero de La Serena, es plenamente competente para pronunciarse acerca de la reclamación por vulneración de Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 15 derechos deducida, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 129 K de la Ordenanza de Aduanera. 2º Que el derecho a la desafectación del vehículo internado por el reclamante, no puede verse entorpecido por las facultades administrativas de incautación que el legislador ha entregado al Servicio de Aduanas, pues aquella no incide en la investigación por el delito de contrabando llevada a cabo por el órgano estatal encargado de la persecución penal. 3º Que la actuación del Servicio de Aduanas, al negarse a determinar los derechos aduaneros para que el reclamante, previo pago de tales derechos, proceda desafectar su vehículo, sin que exista una causa justificada para ello, perturba el derecho de propiedad sobre tal bien, desde que obstaculiza el ejercicio del legítimo derecho del recurrente para desafectar su vehículo conforme a ordenamiento jurídico vigente… SE CONFIRMA…”. 14.- En la especie, nuevamente el fundamento del rechazo se hace consistir en un supuesto mal uso de la franquicia, lo que habría conducido a la investigación por parte del servicio y en definitiva a una denuncia a la Fiscalía lo que configuraría la causal de rechazo a la solicitud de Desafectación, tal como se desprende de los Considerandos 1 y 2 de los Ofs. Ords. objeto de la presente reclamación, hechos que tal como se desprende de los mismos, son con fechas muy posteriores a las Solicitudes de Desafectación presentadas a trámite por mis representados y que finalmente fueron rechazadas. 15.- Ahora bien, ¿cuál ha sido el motivo del mal uso de la franquicia investigado por adunas y luego denunciado a Fiscalía? No sería sino el mismo que tuvo oportunidad este Tribunal ya de conocer y resolver, esto es, que los Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 16 vehículos, tal como se señala en las respectivas Solicitudes de Desafectación, se encontraban bajo las instrucciones de esta defensa, en la Bodega de la Zofri donde fueron adquiridos mientras se tramitaba la Desafectación de los mismos, hechos y materia que fue objeto de un fallo idéntico anterior por este mismo Tribunal y que fue reiteradamente advertido a la recurrida, sin perjuicio del conocimiento directo que como parte tenía del mismos, y que hubo que apercibir para su cumplimiento frente a la negativa permanente de la autoridad recurrida que ahora se representa en el rechazo de las Desafectaciones por idéntica causal y motivos. 16.- Así, se resuelve en lo pertinente: “Atendido lo señalado, cabe precisar que es efectivo que ha existido una compraventa respecto de los vehículos, y que ésta ha tenido como intervinientes a COSTA NORTE GROUP, representada por don OSVALDO VIVAR REYES en su calidad de vendedor y a los dos reclamantes de autos, en sus calidades de adquirientes; en razón de ello, la verificación domiciliaria efectuada por ADUANA no da cuenta de una infracción a la Nota Legal N°3, del Arancel Aduanero, sino que sólo constata el “no” retiro de las mercaderías por los adquirientes desde los almacenes del vendedor, el cual detenta además la calidad de “consignante”, razón por la cual se encuentra habilitado por la normativa legal para detentar la tenencia de las mercaderías previo a su despacho, ya que en razón de su doble calidad de vendedor y consignante, no es “una persona extraña al beneficiario de la franquicia aduanera” a quien se le haya entregado el dominio, posesión o mera tenencia de los automóviles como refiere la reclamada, puesto que aparece de los documentos de la importación que ADUANAS aceptó como vendedor y consignante de las Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 17 mercaderías a la empresa COSTA NORTE GROUP, representada por don OSVALDO VIVAR REYES, quien siendo vendedor y “consignante” actúa por cuenta del consignatario comprador de las mismas como su “representante”; todo ello conforme a la definición del artículo 166°, del Código de Comercio, antes transcrita. Es necesario agregar además que en el caso en cuestión, el vendedor, quien aún no había entregado de las mercaderías, es responsable de su custodia, conforme lo dispone en el artículo 150°, del Código de Comercio, por cuanto “mientras que el comprador no retire y traslade las mercaderías, el vendedor es responsable de su custodia”; lo cual es congruente con lo relativo a las características de depósito que es una de las funciones del consignante y transportista de las mercaderías, según reza el artículo 167°, del mismo Código, por cuanto “el transporte participa a la vez del arrendamiento de servicio y el depósito..”. Finalmente, no ha existido un uso de los vehículos por terceros, tal como se señaló en el Considerando 9°, ya que éstos se encontraban depositados en las locaciones del vendedor consignante en espera de tramitar su desafectación. Por lo demás, la misma ADUANA admite lo anterior a fs. 50 cuando señala que “estos vehículos nunca han estado en poder de los reclamantes, ya que desde la época de las DIN tramitadas hasta esa fecha (de la verificación) permanecían en un galpón ubicado al interior del recinto franco de Iquique, de manera que incluso se podría sostener que tales vehículos no han hecho abandono de la Zona Franca”; esto es, no hubo entrega material del vendedor y Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 18 por lo tanto nunca hubo dominio, posesión o mera tenencia ejercida por terceros que es el requisito que la nota legal N°3 exige para denegar la desafectación. V.- LEGALIDAD DEL RECHAZO A LA DESAFECTACION. 11.- Los reclamantes solicitaron de ADUANAS la desafectación de los vehículos antes de vencido el plazo de 3 años, ofreciendo pagar los impuestos insolutos (el recargo por uso del 50%), conforme aparece de fs. 15 y 16. ADUANAS desecha tal petición por Oficio Ordinario 1002, de fs. 17, señalando que los peticionarios se encuentran denunciados por el delito de contrabando, al indicar en su parte final: “Conforme a lo anteriormente señalado, no es posible seguir tramitando las desafectaciones solicitadas...” En su descargo, ADUANAS explica los motivos del rechazo, precisando a fs. 46 “Frente a la importación de un automóvil usado al amparo de la partida 00.33, a la reclamante le asistía un doble derecho u opción que puede ejercer a su libre arbitrio: a) Esperar los tres años, hasta el 05 de Diciembre del 2015, para enajenar o disponer libremente el vehículo; o b) Desafectarlo antes, pagando los derechos aduaneros de los cuales estaba exento; en la especie el 50% del recargo por uso…. 24… Si bien el derecho a desafectación es una prerrogativa legal, es de toda lógica que para entregar la tenencia del vehículo objeto de la franquicia 00.33 a un tercero ajeno a ella antes de cumplido el plazo de tres años, previamente se debe proceder a solicitar su desafectación, pagando los derechos que exista entre los efectivamente pagados al momento de su importación y los Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 19 vigentes a la fecha de numeración de la solicitud de pago, de acuerdo a la clasificación arancelaria que a ellos corresponda en el régimen general”. Tal como señala la reclamada, los recurrentes tenían dos alternativas para liberar los vehículos de toda restricción, optando por pagar los derechos insolutos, conforme aparece de sus solicitudes de desafectación de fs. 15 y 16; no obstante ello, a pesar de haber optado por el pago de los derechos, ADUANA, niega tal posibilidad, argumentando que habrían vulnerado la Nota Legal N°3, situación que -como se analizó en los considerando 7° al 10°- no es efectiva toda vez que ambos vehículos nunca salieron de la tenencia del vendedor, quién detenta además la calidad de “consignante” de los mismos y representante del importador, razón por la cual “no” es un tercero “extraño” a los beneficiarios sino su “representante”. VI.- VULNERACION DEL DERECHO DE PROPIEDAD: 12.- El Artículo 129º K de la Ordenanza de Aduanas dispone que “Si producto de un acto u omisión del Servicio, un particular considerare vulnerados sus derechos contemplados en los numerales 21º, 22º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, podrá recurrir ante el Tribunal Tributario y Aduanero en cuya jurisdicción se hubiere producido tal acto u omisión, siempre que no se trate de materias cuyo conocimiento la ley somete a un procedimiento distinto ante estos tribunales”. La acción deberá presentarse por escrito dentro del plazo fatal de quince días hábiles contado desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o desde que se haya tenido conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.” Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 20 Así, la Ley 20.322 ha establecido en el referido artículo 129º K un procedimiento breve, equivalente al recurso de protección, denominado “amparo tributario aduanero”, el que procede en caso de acciones u omisiones de la administración aduanera que perturben o imposibiliten ilegítimamente el ejercicio de los derechos consagrados en los números 21, 22 y 24, del artículo 19º de la Constitución Política de la República, en cuya hipótesis el afectado podrá recurrir ante este Tribunal dentro de los 15 días siguientes. 13.- A su vez, el Nº24, del artículo 19º, de la Constitución Política de la República prescribe que: “La Constitución asegura a todas las personas: 24º El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.” 14.- En este orden de cosas, para que prospere este amparo es necesario que se trate de una acción u omisión de la reclamada que vulnere ilegítimamente el ejercicio de los derechos del reclamante reconocidos por la Constitución Política de la República y que tal acción se deduzca dentro de los 15 días siguientes a la acción, omisión o su conocimiento. El artículo 1º de la Ordenanza de Aduanas y artículo 1º de la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas, establecen que corresponde al Servicio de Aduanas "vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las costas, fronteras y aeropuertos de la República” y el N°7° del artículo 4° del DFL N°329/1979 del Ministerio de Hacienda y artículo 1° del DL N°2.554/1979, otorgan al Director Nacional de Aduanas la facultad de interpretar administrativamente, de forma exclusiva, las disposiciones de orden tributario y técnico cuya aplicación o Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 21 fiscalización corresponda al SERVICIO DE ADUANAS, y en general, las normas relativas a operaciones aduaneras. Consta en autos que, en uso de estas facultades, la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, mediante Ordinario N° 1002, de fs. 17, denegó a los recurrentes sus solicitudes de desafectación de fs. 15 y 16, (“no es posible poder seguir tramitando las desafectaciones solicitadas”), acorde a su interpretación de las normas legales en cuestión, contenida en el informe N°28, de 29 de diciembre del 2011, del Sr. Subdirector Jurídico de ADUANAS, rolante a fs. 65, interpretación administrativa que la misma reclamada reconoce a fs. 48 (punto 27°) “no” ser vinculante para este sentenciador. 15.- Ahora bien, al denegar ADUANAS el ejercicio de la opción que la Ley concede a los reclamantes de desafectar los vehículos pagando los derechos insolutos, conforme a la facultad que le concede la Nota Legal Nacional Nº3 ya antes analizada, tal negativa carece de todo fundamento legal, constituyendo un obrar arbitrario e ilegal, que vulnera el derecho de propiedad de los reclamantes sobre los vehículos referidos, en orden a usar y disponer libremente de su vehículo, pese a que cumplían con todos los requisitos legales para acceder a dicha desafectación, vulnerando de este modo uno de los atributos claves del dominio cual es el ius abutendi, (el derecho a disponer libremente de su cosa, previa desafectación legal). Es en estas condiciones; en este obrar denegatorio de ADUANAS, - sin tener fundamento legal para ello-, invocando una presunta infracción a la Nota Legal N°3, dejando así sin efecto una norma de rango legal por vía administrativa, que se configura la vulneración de la facultad del dominio que asiste al Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 22 reclamante, siendo procedente entonces así declararlo, reiterándose que nunca existió en la especie entrega de los vehículo a un tercero extraño, conforme ya se analizó en el considerando IV, 10° precedente, toda vez que el vendedor nunca entregó materialmente las especies vendidas a los dos compradores y que además estaba legalmente habilitado para detentar su tenencia a la luz de las normas legales allí referidas. VII.- EFECTIVIDAD DE EXISTIR DENUNCIA POR EL DELITO DE CONTRABANDO EN CONTRA DE LOS RECLAMANTES POR LOS VEHÍCULOS IMPORTADOS: (fojas 112 y 116) 16.- Que lo antes establecido y resuelto no es obstáculo ni óbice para la determinación de la eventual responsabilidad penal que pudiese concurrir respecto de los reclamantes, y demás implicados, por el ilícito denunciado a fs. 112 y fs. 116, y los consecuentes efectos sobre los vehículos respectivos, los que obviamente deben determinarse en la instancia jurisdiccional respectiva. Y VISTO lo dispuesto en el artículo 129º-L de la Ordenanza de Aduanas; SE RESUELVE: HA LUGAR AL RECLAMO de vulneración de derechos de fs. 1 sólo en cuanto el Sr. Director Regional de Aduanas deberá acoger las solicitudes de desafectación de los reclamantes, cuyas copias corren a fs. 15 y16, dejando consecuentemente sin efecto la resolución denegatoria contenida en el oficio Ordinario Nº1002, de fs. 17, previo pago por parte de los reclamantes del recargo legal del 50% por importación de mercancías usadas, calculado sobre el CIF determinado en las DIN de fs. 18 y 24. Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 23 Que lo antes resuelto no constituye obstáculo para la eventual responsabilidad penal que pudiese concurrir respecto de los reclamantes y demás implicados, por el ilícito denunciados a fs. 112 y fs. 116, las que deben determinarse en la instancia jurisdiccional respectiva. NO HA LUGAR a lo demás. Que no SE CONDENA EN COSTAS a la reclamada por estimar que tuvo motivos plausibles para litigar.” (TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE TARAPACA RUC 13-9-0001641-1; RIT VD-02-00082-2013 caratulado “ISABEL JULIO SIGAL y MATÍAS NOGUES JULIO con Dirección Regional Aduana de Iquique” de fecha 25 de octubre del dos mil trece). V.- VULNERACIÓN DE LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DEL ARTICULO 19 Nº 24 DE LA CPR. 17.- En autos, se acreditaría la regular importación de los vehículos por parte de sus representados, los que habrían sido debidamente desaduanados y legalmente internados al territorio nacional, previo pago de los derechos correspondientes de acuerdo al régimen general, conforme a las disposiciones legales vigentes (Ordenanza de Aduanas y Arancel Aduanero) y ante la autoridad pública competente, habiéndose incorporado legalmente a su patrimonio y respecto del cual gozan actualmente de su dominio o propiedad. En igual sentido, la Nota Legal Nº1 de la Sección 0 del Arancel Aduanero señala al respecto: “La propiedad del vehículo se acreditará mediante factura, padrón u otro documento que haga sus veces, extendido a nombre del beneficiario o de su cónyuge.” Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 24 Así también, se ha procedido a la pertinente inscripción de los vehículos en el Registro de Vehículos Motorizados, la que, conforme lo prescrito por la Ley Nº 18.290, Ley del Tránsito, artículo 38: “Se presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario”. 18.- Al respecto, el artículo 19 Nº24 de la CPR dispone: “La Constitución asegura a todas las personas: Nº24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social…” Por su parte, el artículo 582 del Código Civil prescribe: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.” 19.- Sobre la materia se ha fallado: “La protección que otorga la Constitución al derecho de propiedad es tan amplia que abarca no sólo las facultades que generalmente confiere el dominio, tales como uso, goce y disposición, sino también sus atributos, para dar a entender que cualquiera de ellos que se quebrante implica un atentado en contra del dominio.” (C. Suprema, 13 noviembre 1989. R., t. 86, sec. 5ª, p. 222). 20.- De esta forma, el acto en que ha incurrido la Dirección Regional de Aduanas, Región de Tarapacá, en cuanto rechaza las Solicitudes de Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 25 Desafectación realizada por mis representados, ha vulnerado sus derechos de propiedad, ya que, se han transgredido el derecho que tienen a liberar sus vehículos de las limitaciones que actualmente los gravan, rechazo que se ve agravado por la negligente tramitación de las misma, las que recién obtienen respuestas habiendo transcurrido más de 13 y 10 meses respectivamente, y más aún, cuando en situación idéntica este Tribunal ya habría emitió pronunciamiento, el que, por el actuar de la autoridad administrativa requerida, simplemente o no se siente obligado, o bien desobedece directamente. 21.- Luego, el actuar arbitrario e ilegal de la autoridad recurrida, impide irregularmente que sus representados puedan disponer libremente de su propiedad, permaneciendo afectada por las Limitaciones al dominio de cuya Desafectación y liberación ha sido requerida, de conformidad al procedimiento y mecanismo establecidos expresamente por el Director Nacional de Aduanas, incurriendo en la vulneración por omisión de la Garantía Constitucional del art. 19 Nº24 de la CPR. Por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política de la República, los artículos 129 K y demás pertinentes de la Ordenanza de Aduanas interpone reclamo por Vulneración de Derechos en contra de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS, Región de Tarapacá, representado por su Director Regional don RAÚL PIZARRO PALMA, ambos ya individualizados, el que por acto arbitrario e ilegal ha vulnerado la Garantía Constitucional del Derecho de Propiedad de sus representados, consagrado en el artículo 19 Nº24 de la CPR, omisión materializada mediante los Of. Ord. Nº803 y Of. Ord. N°804, ambos de fecha 12 de junio de 2014, dirigidos a los señores Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 26 PÉREZ y DEL SOLAR respectivamente, que en lo pertinente señalan que: “Devuelve presentación de Desafectación”, para que en definitiva, acogiendo el presente Reclamo de Vulneración de Derechos, se ordene a la autoridad recurrida resolver derechamente acoger las Solicitudes de Desafectación presentadas por sus representados y se disponga la libre disposición de sus vehículos, previa determinación, liquidación y pago de los derechos aduaneros pendientes, sin perjuicio de las medidas que el Tribunal estime convenientes, condenando expresa y ejemplarmente a la recurrida en costas. A fs. 75 comparece don ÁNGELO VERGARA COLOMBO, abogado, en representación del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, domiciliado en calle Sotomayor N° 256 de esta ciudad de Iquique, quien contesta el reclamo deducido en su contra, solicitando desde ya su rechazo, por las razones de hecho y de derecho que se señalan a continuación: I.- Antecedentes de Hecho y de Derecho alegados por los reclamantes. 1.- Se expresa que don GABRIEL MAURICIO PÉREZ NÁGEL y don ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN, luego de permanecer por más de un año en el extranjero, efectuaron la importación de dos vehículos usados al amparo de la Partida del Arancel Aduanero 00.33. 2.- Que don GABRIEL MAURICIO PÉREZ NÁGEL, importó un vehículo a través de la Declaración de Ingreso Nº1340079122-2, aceptada con fecha 05 de diciembre del año 2012, ante la Dirección Regional de la Aduana de Iquique, internando legalmente al país el vehículo marca Lancia, Modelo Delta 1.9, del año 1996, color burdeo, previo pago de la totalidad de los derechos aduaneros Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 27 generados por la importación, ascendente a la suma de $819.000, inscrito en el registro de vehículos motorizados del Servicio de Registro Civil e Identificación con la patente FPST78-3. 3.- Por otra parte, don ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN, se señala que mediante Declaración de Ingreso Nº1340081172-K aceptada con fecha 24 de enero del año 2013 ante la Dirección Regional de la Aduana de Iquique, internó legalmente al país el vehículo marca BMW, modelo M3 2.3 del año 1994, color rojo previo pago de la totalidad de los derechos aduaneros generados por la importación, ascendiente a la suma de $1.215.171, inscrito en el registro de vehículos motorizados del Servicio de Registro Civil e Identificación con la patente FPST.75-9. 4.- Indica el propio representante de los reclamantes, que no obstante los pagos realizados conforme se consigna en las propias DIN, los vehículos por disposición de la autoridad aduanera quedaron grabados con las limitaciones a su dominio, de las cuales serían liberados con fecha 5 de diciembre del año 2015 y 24 de enero del año 2016, respectivamente. 5.- Es más, se indica que en atención a las limitaciones al dominio que recaían sobre los vehículos mencionados, don GABRIEL MAURICIO PÉREZ NÁGEL y don ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN, procedieron mediante los ingresos Nº 12011 de fecha 27 de mayo del 2013 y Nº 17964 de fecha 6 de agosto del año 2013, a solicitar la desafectación de los vehículos ya descritos, indicando, que luego de reiteradas solicitudes y requerimientos efectuados, fueron resueltas 13 y 10 meses más tarde, respectivamente, mediante los Oficios Ordinarios Nº803 y 804, ambos de fecha 12 de junio del año 2014, por los cuales Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 28 se resuelve devolver los antecedentes presentados para obtener la desafectación de los vehículos, por no cumplir con las disposiciones vigentes. 6.- Uno de los puntos desarrollados por los reclamantes es el derecho a desafectación, que les otorga la Nota Legal Nº 3 de la Sección 0 del Arancel Aduanero, la cual dispone: “Los vehículos automóviles importados al amparo de las partidas del Capítulo 0, del Arancel Aduanero, en cuya virtud gozan de exención total o parcial de derechos con respecto a los que les afectarían en el régimen general, no podrán ser objeto de negociaciones de ninguna especie, tales como compraventa, arrendamiento, comodato o cualquier acto jurídico que signifique la tenencia, posesión o dominio de ellos por persona extraña al beneficiario de la franquicia aduanera, antes de transcurrido el plazo de tres años, contados desde la fecha de su importación al país, salvo que se entere en arcas fiscales la diferencia de los derechos que exista entre los efectivamente pagados al momento de su importación y los vigentes a la fecha de numeración de la solicitud de pago de acuerdo a la clasificación arancelaria que a ellos corresponda en el régimen general”. 7.- Expresan los reclamantes que en la norma recientemente descrita se contempla expresamente la facultad o derecho del cual goza el importador beneficiario de la franquicia de solicitar su desafectación, antes del término de 3 años, indicando además que dicha materia ha sido objeto de una serie de sentencias definitivas pronunciadas por los Tribunales Tributarios y Aduaneros del país. 8.- Es más, se indica en el reclamo, que la jurisprudencia emitida por los nuevos Tribunales Tributarios y Aduaneros, derivó en que el Director Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 29 Nacional de Aduanas, mediante el Oficio Ordinario Nº21.253, de fecha 29 de diciembre del año 2011, dirigido a los Directores Regionales y Administradores de Aduana, remitió informe Jurídico Nº 28 de fecha 29 de diciembre del año 2011, modificando el criterio del Servicio de Aduanas al respecto. 9.- Es más, se hace mención al fallo en causa RIT VD-02-00082- 2013, del Tribunal Tributario y Aduanero de Tarapacá, conforme al cual se indica: “Finalmente, no ha existido un uso de los vehículos por terceros, tal como se señaló en el considerando 9º, ya que estos se encontraban depositados en las locaciones del vendedor consignante en espera de tramitar su desafectación”. 10.- En lo que respecta a las normas legales infringidas, indica el artículo 19 Nº 24 de la Constitución de la Política de la República, la Nota Legal Nº 3 de la Sección 0 del Arancel Aduanero, Ley 18.290 y el artículo 582 del Código Civil. II. INEXISTENCIA DE UNA ACTUACIÓN ARBITRARIA E ILEGAL POR PARTE DE LA DIRECCION REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, QUE HAYA GENERADO VULNERACION AL DERECHO DE PROPIEDAD DE LOS RECLAMANTES DE AUTOS. 11.- Resultaría evidente, a juicio de la reclamada, que en el presente caso no ha existido actuación arbitraria e ilegal por parte de la Dirección Regional de la Aduana de Iquique, que haya vulnerado el Derecho de propiedad de don GABRIEL MAURICIO PÉREZ NÁGEL y de don ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN. Por el contrario, y tal como lo señalan los propios reclamantes, el SERVICIO DE ADUANAS de Iquique a través de los Oficios Ordinarios Nº803 y Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 30 804, ambos de fecha 12 de junio del año 2014, informó al señor FRANCISCO JAVIER BARTUCEVIC SÁNCHEZ, respecto de sus representados, lo siguiente a saber: A) En el caso del Oficio Nº 803, se indicó: “1.- Por Of. Ord. N° 031 de 22-01-2014 del Jefe del Departamento de Fiscalización de la Aduana de Iquique, se informó que el Señor Gabriel Pérez Naguel, C.I. N°15.831.752-4, fue denunciado a la Asesoría Jurídica de esta Dirección Regional, por mal uso de la franquicia Partida 0033 del Arancel Aduanero, por infringir lo dispuesto en el Art. 168° Inc. IV del D.F.L. N° 30 de 04- 06-2005, Ordenanza de Aduanas. 2.- Por Oficio Ord. N°494 de 30-04-2014, del Encargado de la Asesoría Jurídica de Iquique, Informa que la Importación efectuada al amparo de la partida 0033 del Arancel Aduanero, DIN N°1340079122, correspondiente al Sr. Gabriel Mauricio Pérez Naguel fue denunciada a la Fiscalía Local de Iquique, por el delito de Contrabando. 3.- Por lo antes expuesto, se devuelven los antecedentes presentados para obtener la desafectación del vehículo, por no cumplir con las disposiciones legales vigentes.” B) En el caso del Oficio Nº 804, se indicó: “1.- Por Of. Ord. N° 031 de 22-01-2014 del Jefe del Departamento de Fiscalización de la Aduana de Iquique, se informó que el Señor Alan Paul del Solar Marín, C.I. N° 16.594.054-7 fue denunciado a la Asesoría Jurídica de esta Dirección Regional, por mal uso de la franquicia Partida 0033 del Arancel Aduanero, por infringir lo dispuesto en el Art. 168° Inc. IV del D.F.L. N° 30 de 04- Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 31 06-2005, Ordenanza de Aduanas. 2.- Por Oficio Ord. N°510 de 05-05-20147, del Encargado de la Asesoría Jurídica de Iquique, Informa que la Importación efectuada al amparo de la partida 0033 del Arancel Aduanero, DIN N° 13400811172, correspondiente al Sr. Alan Paul del Solar Marín, fue denunciado a la Fiscalía Local de Iquique, por el delito de Contrabando. 3.- Por lo antes expuesto, se devuelven los antecedentes presentados para obtener la desafectación del vehículo, por no cumplir con las disposiciones vigentes. De lo recientemente expuesto resulta del todo erróneo lo señalado por el apoderado reclamante, ya que las respuestas otorgadas son en conformidad a la normativa de la franquicia 0033 y la normativa aduanera respectiva, realizada dentro de la esfera de las atribuciones de este Servicio y que además es completamente ajustada a derecho, no siendo por ende arbitraria ni ilegal.” III. LA ACTUACIÓN DE LA DIRECCION REGIONAL DE ADUANA DE IQUIQUE ES AJUSTADA A DERECHO, SU ACTUACION NO ES ARBITRARIA NI ILEGAL. 12.- La actuación del Servicio Regional de Aduanas de Iquique, comunicada mediante los Oficios Ordinarios Nº 803 y 804, ambos de fecha 12 de junio del año 2014, al señor FRANCISCO JAVIER BARTUCEVIC SÁNCHEZ, que informa que se devuelven los antecedentes presentados para obtener la desafectación de los vehículos, por no cumplir las disposiciones legales vigentes y no ser posible seguir tramitando las desafectaciones solicitadas, es totalmente Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 32 ajustada a derecho, por las siguientes razones: 13.- En diciembre del año 2012, don GABRIEL MAURICIO PÉREZ NÁGEL, importó un vehículo a través de la Declaración de Ingreso Nº1340079122-2, aceptada con fecha 5 de diciembre del año 2012, ante la Dirección Regional de la Aduana de Iquique, internando al país el vehículo marca Lancia, Modelo Delta 1.9, del año 1996, color burdeo. 14.- Asimismo, don ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN, mediante Declaración de Ingreso Nº 1340081172-K, aceptada con fecha 24 de enero del año 2013 ante la Dirección Regional de la Aduana de Iquique, internó al país el vehículo marca BMW, modelo M3 2.3 del año 1994, color rojo. 15.- Ambas personas se acogieron a franquicia 00.33, contemplada en la Sección 0 del Arancel Aduanero, gozando de los beneficios de la franquicia, conforme al cual se autoriza a importar un vehículo usado, acto que se encuentra prohibido por el inciso 1º del artículo 21 del Estatuto Automotriz y, por otra parte, goza del beneficio de una menor tributación en dichas importaciones, al no aplicarse el recargo por uso. 16.- Tal como fue indicado, las aceptaciones de las declaraciones de ingreso Nº1340079122-2 y Nº1340081172-K , fueron efectuadas con fecha 5 de diciembre del año 2012 y con fecha 24 de enero del año 2013, por ende, y conforme lo dispone expresamente la Nota Legal Nacional Nº3 de la Sección 0 del Arancel Aduanero, los vehículos no podían ser objeto de negociaciones de ninguna especie, tales como compraventa, arrendamiento, comodato o cualquier acto jurídico que signifique la tenencia, posesión o dominio de ellos por persona extraña al beneficiario de la franquicia aduanera, antes de transcurrido el plazo de Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 33 tres años contados desde la fecha de su importación al país, venciendo dicho plazo el día 5 de diciembre del año 2015 y el 24 de enero del 2016, respectivamente, tal como lo indican expresamente las declaraciones de ingreso recientemente descritas en la celda observaciones. 17.- En lo que respecta a la franquicia impetrada por don GABRIEL MAURICIO PEREZ NÁGEL, y conforme las políticas y facultades de fiscalización a posteriori de las cuales goza el Servicio Nacional de Aduanas, con fecha 24 de octubre del año 2013 se deja constancia en acta de verificación que el vehículo placa patente FPST78-3, se encontraba en la manzana 09, galpón 80, recinto amurallado, Zona Franca de Iquique. Si bien dicha información fue proporcionada por el representante del señor PÉREZ en su solicitud de desafectación, lo relevante es que se evidencia lo siguiente: a) La franquicia 0033, conforme a la Nota Legal Nº1 de la Sección 0 del Arancel Aduanero, exige el uso de la franquicia por el beneficiario, empero y tal como se desprende del acta de verificación recientemente descrita y de la DIN Nº1340079122-2, el vehículo, desde su importación se ha encontrado en la manzana 9, galpón 80, recinto amurallado de la Zona Franca de Iquique, por ende, el beneficiario de la franquicia, ¿ha hecho uso personal del vehículo objeto de la franquicia?, sobre el particular la respuesta es categórica, y es un rotundo no, evidenciando que el beneficiario jamás ha hecho uso personal del beneficio de la franquicia, encontrándose el vehículo en el lugar ya señalado. Es más el reclamante en la carpeta de despacho debe acompañar una declaración jurada conforme a la cuál debe indicar el destino y residencia definitiva del beneficiario de la franquicia, para hacer uso personal y/o de su grupo Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 34 familiar del vehículo, sin embargo, en la declaración jurada que acompañó el señor PÉREZ, indicó que su residencia definitiva es aquella de Avenida Apoquindo 7964, departamento 1201, Las Condes, Santiago, evidenciando aún más que el uso personal del vehículo objeto de la franquicia no se ha efectuado por parte del señor PÉREZ, vulnerando así lo dispuesto por las propias notas legales de la sección 0 del Arancel Aduanero, y siendo razón suficiente para no otorgar la desafectación, ya que tal como señala el Oficio Ordinario Nº803, se ha hecho un mal uso a la franquicia 0033 y no se ha cumpliendo con las disposiciones legales. b) Por otra parte, resulta relevante indicar que se ha vulnerado la franquicia, ya que el vehículo se encuentra en poder de un tercero ajeno o extraño a la misma, vulnerando de forma expresa la Nota Legal Nº3 de la Sección 0 del Arancel Aduanero, la cual establece: “Los vehículos automóviles importados al amparo de las partidas del Capítulo 0, del Arancel Aduanero, en cuya virtud gozan de exención total o parcial de derechos con respecto a los que les afectarían en el régimen general, no podrán ser objeto de negociaciones de ninguna especie, tales como compraventa, arrendamiento, comodato o cualquier acto jurídico que signifique la tenencia, posesión o dominio de ellos por persona extraña al beneficiario de la franquicia aduanera, antes de transcurrido el plazo de tres años, contados desde la fecha de su importación al país, salvo que se entere en arcas fiscales la diferencia de los derechos que exista entre los efectivamente pagados al momento de su importación y los vigentes a la fecha de numeración de la solicitud de pago de acuerdo a la clasificación arancelaria que a ellos corresponda en el régimen general”. A criterio de esa parte, resulta errado sostener por el reclamante que Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 35 Costa Norte Group S.A, Rut: 76.160.261-6, no es un tercero ajeno o extraño a la franquicia, fundando su pretensión en un supuesto contrato de transporte y en un contrato de compraventa: - En el caso en concreto, no ha existido contrato de transporte, simplemente la nomenclatura de la DIN Nº1340079122-2, hace alusión a la figura del consignante, empero, en la realidad, no ha operado la institución jurídica del contrato de transporte, existiendo sólo un contrato de compraventa conforme consta de la factura de importación Nº00137 y, por la misma razón, no es aplicable la normativa del artículo 166 del Código de Comercio. - En lo que respecta al contrato de compraventa, el cual existe no solo en la nomenclatura sino que también como institución jurídica en el caso en comento, se indica que conforme al artículo 150 del Código de Comercio, mientras el comprador no retire y traslade las mercaderías, el vendedor es responsable de su custodia. Lo anteriormente expuesto dice relación con que la responsabilidad es del vendedor mientras no se haya entregado la cosa vendida, pero en el presente caso, la cosa objeto de la compraventa fue entregada al comprador, por lo tanto, el vendedor no es responsable y el vehículo objeto de la franquicia se encontraría en poder de un tercero ajeno, vulnerando expresamente la Nota Legal Nº 3 de la Sección 0 del Arancel Aduanero. Prueba de lo recientemente señalado es el timbre del funcionario aduanero, MAURICIO CARVAJAL OJEDA, conforme al cual el vehículo fue desaduanado y, por ende, sale de Zona Franca y es entregado al comprador (beneficiario de la franquicia), ya sea personalmente o a través de mandatario, por lo tanto, si el vehículo nuevamente se encuentra en la Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 36 manzana 09, galpón 80 del recinto amurallado de la Zona Franca de Iquique, es a través de un nuevo contrato, encontrándose en poder de un tercero ajeno o extraño a la franquicia, ya que quien custodia el vehículo objeto de la franquicia no está bajo la figura del vendedor, sino que es un mero tenedor, vulnerándose así de manera flagrante lo señalado por la normativa pertinente, la cual prescribe, que: ”No podrán ser objeto de negociaciones de ninguna especie, tales como compraventa, arrendamiento, comodato o cualquier acto jurídico que signifique la tenencia, posesión o dominio de ellos por persona extraña al beneficiario de la franquicia aduanera”. - Resulta relevante señalar además que, en la realidad, tampoco existe ni existió un almacén particular, conforme al artículo 109 de la Ordenanza de Aduanas, ya que dicha institución requiere una tramitación especial ante el Director Regional de Aduanas, conforme a la normativa, lo que en la especie, no ocurrió. 18.- En lo que respecta a la franquicia impetrada por don ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN, y conforme a las políticas y facultades de fiscalización a posteriori de las cuales goza el Servicio Nacional de Aduanas, con fecha 21 de octubre del año 2013, se deja constancia en acta de verificación domiciliaria, que el señor DEL SOLAR no vivía en el domicilio conforme al cual había declarado su residencia definitiva al momento de acogerse a la franquicia, es más, con fecha 24 de octubre del año 2013 se deja constancia en acta de verificación que el vehículo placa patente FPST75-9, se encontraba en la manzana 09, galpón 80 del recinto amurallado, Zona Franca de Iquique. Si bien dicha información fue proporcionada por el representante del señor DEL SOLAR Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 37 en su solicitud de desafectación, lo relevante es que evidencia lo siguiente: a) La franquicia 0033, conforme a la Nota Legal Nº1 de la sección 0 del Arancel Aduanero exige el uso de la franquicia por el beneficiario, empero, y tal como se desprende del acta de verificación recientemente descrita y de la DIN Nº1340081172-k, el vehículo desde su importación se ha encontrado en la manzana 9, galpón 80, recinto amurallado, Zona Franca de Iquique, por ende, el beneficiario de la franquicia, ¿ha hecho uso personal del vehículo objeto de la franquicia?, sobre el particular la respuesta es categórica, y es un rotundo no, evidenciando que el beneficiario jamás ha hecho uso personal del beneficio de la franquicia, encontrándose el vehículo en el lugar ya señalado. Es más, el reclamante, en la carpeta de despacho, debe acompañar una declaración jurada conforme a la cual debe indicar el destino y residencia definitiva del beneficiario de la franquicia, para hacer USO personal y/o de su grupo familiar del vehículo, sin embargo, en la declaración jurada que acompañó el señor DEL SOLAR indicó expresamente que su residencia definitiva es aquella de Óscar Bonilla Nº 602, Iquique, evidenciando aún más que el uso del vehículo objeto de la franquicia no se ha efectuado por parte del señor DEL SOLAR, vulnerando así lo dispuesto en las propias notas legales de la sección 0 del Arancel Aduanero, siendo razón suficiente para no otorgar la desafectación, ya que tal como señala el Oficio Ordinario Nº 804, se ha hecho un mal uso a la franquicia 0033 y no se han cumplido las disposiciones legales. b) Por otra parte, resulta relevante indicar que se ha vulnerado la franquicia, ya que el vehículo se encuentra en poder de un tercero ajeno o extraño a la misma, vulnerando de forma expresa la Nota Legal Nº 3 de la Sección 0 del Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 38 Arancel Aduanero, la cual establece lo siguiente: “Los vehículos automóviles importados al amparo de las partidas del Capítulo 0, del Arancel Aduanero, en cuya virtud gozan de exención total o parcial de derechos con respecto a los que les afectarían en el régimen general, no podrán ser objeto de negociaciones de ninguna especie, tales como compraventa, arrendamiento, comodato o cualquier acto jurídico que signifique la tenencia, posesión o dominio de ellos por persona extraña al beneficiario de la franquicia aduanera, antes de transcurrido el plazo de tres años, contados desde la fecha de su importación al país, salvo que se entere en arcas fiscales la diferencia de los derechos que exista entre los efectivamente pagados al momento de su importación y los vigentes a la fecha de numeración de la solicitud de pago de acuerdo a la clasificación arancelaria que a ellos corresponda en el régimen general”. A criterio de la reclamada, resulta errado sostener por el reclamante, que Costa Norte Group S.A, Rut: 76.160.261-6 no es un tercero ajeno o extraño a la franquicia, fundando su pretensión en un supuesto contrato de transporte y en un contrato de compraventa: - En el caso en concreto no ha existido contrato de transporte, simplemente la nomenclatura de la DIN Nº1340081172-k, hace alusión a la figura del consignante, empero, en la realidad, no ha operado la institución jurídica del contrato de transporte, existiendo sólo un contrato de compraventa conforme consta a la factura de importación Nº 00403 y, por la misma razón, no es aplicable la normativa del artículo 166 del Código de Comercio. - En lo que respecta al contrato de compraventa, el cual existe no sólo en la nomenclatura, sino también como institución jurídica en el caso en Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 39 comento, se indica que conforme al artículo 150 del Código de Comercio mientras el comprador no retire y traslade las mercaderías, el vendedor es responsable de su custodia. Lo anteriormente expuesto dice relación con que la responsabilidad es del vendedor mientras no se haya entregado la cosa vendida, pero en el caso en comento, la cosa objeto de la compraventa fue entregada al comprador, por lo tanto, el vendedor ya no es responsable, y el vehículo objeto de la franquicia se encontraría en poder de un tercero ajeno o extraño a la misma, vulnerando expresamente la Nota Legal Nº 3 de la sección 0 del Arancel Aduanero. Prueba de lo recientemente señalado es el timbre del funcionario aduanero, señor MAURICIO CARVAJAL OJEDA, conforme al cual el vehículo fue desaduanado y, por ende sale de Zona Franca y es entregado al comprador (beneficiario de la franquicia), ya sea personalmente o a través de mandatario, por lo tanto, si el vehículo nuevamente se encuentra en la manzana 09, galpón 80, del recinto amurallado de la Zona Franca de Iquique, es a través de un nuevo contrato, encontrándose en poder de un tercero ajeno a la franquicia, ya que quien custodia el vehículo objeto de la franquicia no está bajo la figura del vendedor, sino que es un mero tenedor, vulnerándose lo señalado por la normativa, la cual prescribe: “No podrán ser objeto de negociaciones de ninguna especie, tales como compraventa, arrendamiento, comodato o cualquier acto jurídico que signifique la tenencia, posesión o dominio de ellos por persona extraña al beneficiario de la franquicia aduanera”. 19.- Por lo tanto, se pregunta, ¿Cuál es el derecho a desafectación que les asistiría a los reclamantes de autos, si transgredieron expresa y Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 40 abiertamente la Nota Legal Nº 1 y 3 de la Sección 0 del Arancel Aduanero? Tal como lo ha señalado el apoderado de los reclamantes en los diversos fallos que cita de los Tribunales Tributarios y Aduaneros, en la causa RIT VD-02-00053-2011, del Tribunal Tributario y Aduanero de Tarapacá, a fojas 136 de la Sentencia Definitiva, se indica: “Frente a la importación de un automóvil usado al amparo de la partida 00.33, al reclamante le asistía un doble derecho u opción que puede ejercer a su libre arbitrio: a) Esperar los tres años, hasta el 13 de julio del 2012, para enajenar o disponer libremente el vehículo; o b) Desafectarlo antes, pagando los derechos aduaneros de los cuales estaba exento; en la especie, el 50% del recargo por uso. El reclamante optó por la segunda opción conforme a la facultad que le concede la nota legal nacional Nº3 ya antes extensamente analizada, la que fue denegada arbitrariamente por Aduanas, vulnerando de este modo su derecho de propiedad en orden a usar y disponer libremente de su vehículo, pese a que cumplía con todos los requisitos legales para acceder a dicha desafectación. Esto es, pese a que el reclamante ejerciendo una prerrogativa legal pide a Aduanas pagar el recargo legal del 50% por uso para de este modo, desafectar su vehículo y poder así enajenarlo, ceder la mera tenencia o uso a un tercero…”. 20.- Del fallo recientemente expuesto se concluye que si bien el derecho a desafectación es una prerrogativa legal, es de toda lógica que para entregar la tenencia del vehículo objeto de la franquicia 00.33 a un tercero ajeno o extraño a ella, antes de cumplido el plazo de tres años, previamente se debe Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 41 proceder a solicitar su desafectación, pagando los derechos que exista entre los efectivamente pagados al momento de su importación y los vigentes a la fecha de numeración de la solicitud de pago de acuerdo a la clasificación arancelaria que a ellos corresponda en el régimen general. Empero, en este caso en comento, los reclamantes incumplieron la restricción de la Nota Legal Nº1 y 3, tal como se ha indicado. 21.- Es más, conforme a los principios de la lógica, le resulta evidente que un beneficiario para poder entregar la tenencia del vehículo objeto de la franquicia 00.33, debe previamente proceder a desafectarlo, y no a contrario sensu, vulnerar la franquicia y luego solicitar la desafectación, ya que si así fuese se estaría vulnerando expresamente la Nota Legal Nº1 y 3 de la Sección 0 del Arancel Aduanero. 22.- Para reforzar el concepto de que la Dirección Regional de la Aduana de Iquique ha actuado dentro de la esfera de sus atribuciones, en forma legal, y que la decisión cuestionada no es arbitraria ni ilegal, es necesario hacer presente lo siguiente: El Director Nacional de Aduanas en virtud a las facultades interpretativas que le otorga el artículo 4 Nº7 de la ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas, procedió a dictar el Oficio Ordinario Nº 21.253, conforme al cual interpretó la normativa de la franquicia 00.33, todo ello en base al Informe Jurídico Nº 28 de la Subdirección Jurídica, conforme al cual, en su punto Nº 10, indica lo siguiente: “Ahora bien, la procedencia de otorgar la desafectación supone necesariamente que la operación de importación precedente, mediante la cual se Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 42 concedió la franquicia, haya cumplido con todos los requisitos legales y no se trate de la internación irregular de vehículos usados por parte de personas no beneficiarios de la misma. Con tal objeto, el Servicio Nacional de Aduanas, procederá a la fiscalización de toda la operación al momento de la presentación de la declaración de ingreso que pretende acogerse a la franquicia de la partida 00.33 del Arancel Aduanero, sin perjuicio de las facultades de fiscalización a posteriori y de las verificaciones que se realicen al momento de la solicitud”. Lo recientemente expuesto y en base a la normativa antes señalada, la cual es vinculante para todo funcionario del Servicio Nacional de Aduanas, se procedió a emitir por el Director Regional de Aduanas de Iquique los Oficios Ordinarios Nº803 y N° 804, ambos de fecha 12 de junio del año 2014, los cuales se ajustan plenamente a lo dispuesto en el Informe Jurídico Nº28 y Oficio Ordinario Nº21.253, evidenciando que este Servicio actuó dentro de la esfera de sus atribuciones. 23.- Si bien dicha interpretación efectuada por el Director Nacional de Aduanas a través del Oficio Ordinario Nº 21.253, no es vinculante para este Tribunal, como ha sido manifestado en diversos fallos, incluyendo aquellos citados por el reclamante, si lo es para esta Jefatura Regional y todos sus funcionarios, de manera que no se divisa un actuar arbitrario e ilegal si la actuación de la Aduana en ese caso se ha ceñido fielmente a los planteamientos del referido Informe Nº28. Por lo demás, el criterio planteado en dicho Informe Nº28 se encuentra en estrecha relación con los elementos de la sana crítica, ya que vulnerada la franquicia no es posible otorgar la desafectación. Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 43 24.- Como ya se dijo, no nos encontramos ante una actuación arbitraria e ilegal. La doctrina ha expresado sobre acto arbitrario que “Una acción u omisión es arbitraria cuando ha existido carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los medios empleados y el fin a obtener, o ausencia o inexistencia de los hechos que fundamentan la actuación u omisión recurrida” (Libro Aspectos procesales del Recurso de Protección, Editorial Jurídica de Chile, página 53, Juan Manuel Errázuriz y Jorge Miguel Otero). Conforme a los hechos ya narrados, en su opinión no existe actuación arbitraria por parte del SERVICIO, ya que se ajusta a los antecedentes recopilados tras la fiscalización efectuada a los reclamantes, donde se detectó vulneración a la franquicia a través de sus Notas Legales Nº1 y 3 de la Sección 0 del Arancel Aduanero, pues lo contrario implicaría desobedecer las pautas y directrices establecidas por el Director Nacional, consignadas en el Informe Jurídico Nº 28. 25.- Por otra parte, la Real Academia Española de la Lengua define ilegal: “Que es contra ley”. Es menester señalar además, que la Corte de Apelaciones de Santiago, resolvió: “Que un acto u omisión es arbitrario, según lo establece el diccionario de la Real Academia de la Lengua, cuando implique arbitrariedad, y esto es, al decir del diccionario citado, todo acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por la sola voluntad o el capricho, o si no es arbitrario el acto debe ser ilegal, es decir contra ley. De tal manera que para que prospere un recurso como el planteado, el acto u omisión debe ser sólo de la voluntad o capricho y no de la ley o la justicia en el caso que se considere arbitrario, o bien debe haberse tomado contra ley expresa si se Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 44 considera ilegal” (Fallos del mes Nº 308, julio 1984, sección civil, Nº 11, pág. 339, citado por Libro Aspectos procesales del Recurso de Protección, Editorial Jurídica de Chile, pagina 53, Juan Manuel Errázuriz y Jorge Miguel Otero). De lo recientemente expuesto resulta elemental concluir que tal como el actuar de Aduana no ha sido arbitrario, tampoco ha sido Ilegal. En efecto, la decisión comunicada a los reclamantes en los Oficios Ordinarios Nº 803 y 804, ambos de fecha 12 de junio del año 2014, es ajustado a derecho, y no da cuenta de un actuar ilegal o contrario a la ley por parte de este Servicio, ya que como se desprende de las diligencias de fiscalización y conforme a las facultades que la propia ley le concede al Servicio Nacional de Aduanas, se efectuó una fiscalización que arrojó como resultado que los beneficiarios se encuentran actuando contra ley, al transgredir la Nota Legal Nº1 y 3 de la Sección 0 del Arancel Aduanero. Por lo que en merito a lo expuesto y dispuesto en los artículos 129 K y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, lo dispuesto en el Arancel Aduanero y demás normas legales aplicables en la especie, solicita que se tenga por contestado el reclamo por vulneración de derechos interpuesto y por evacuado el traslado conferido, acogerlo a tramitación, disponiendo en definitiva, que en conformidad a las consideraciones de hecho y de derecho expuestas precedentemente, declararlo improcedente, o fallado en el fondo, rechazarlo en todas sus partes, con expresa condena en costas. Los antecedentes del proceso: Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 45 A fs. 68 previo a resolver es reclamo se apercibe a la reclamante a acreditar la fecha de notificación de la actuación reclamada, lo que es cumplido por el reclamante a fs. 70, por lo que se confiere traslado del reclamo a fs. 72. A fs. 115 se tiene por contestado el reclamo. A fs. 117 se recibe la causa a prueba. A fs. 120 lista de testigos de la reclamada, la que se provee a fs. 121. A fs. 123 la reclamada acompaña documentos, los que se tienen por acompañados a fs. 131. A fs. 133 se realiza la audiencia testimonial. A fs. 140 la reclamada solicita que se cite a los reclamantes a absolver posiciones, así decretándose y ordenando traer los autos para fallo a fs. 143. A fs. 148 se solicita nueva citación a absolver posiciones, lo que se provee a fs. 149. A fs. 153 se celebra audiencia de absolución de posiciones, con la confesión judicial del reclamante PÉREZ NÁGEL. A fs. 155 la reclamada presenta observaciones a la prueba, las que no se tienen presente por haberse presentado en forma extemporánea. A fs. 164 la reclamada repone de la resolución de fs. 155, la que es desechada a fs. 166. Los documentos siguientes: A fs. 19, 21, 26 y 46 mandatos judiciales de GABRIEL MAURICIO PÉREZ NÁGEL y ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN a FRANCISCO JAVIER BARTUCEVIC SÁNCHEZ, de 30 de enero y 27 de mayo, ambos de 2013; a fs. 23 Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 46 y 96 Of. Ordinario N° 803 de 12 de junio de 2014, del Director Regional de Aduanas al señor BARTUCEVIC por la que se devuelven los antecedentes presentados para obtener la desafectación del vehículo; a fs. 24 solicitud de desafectación de GABRIEL PÉREZ NÁGEL, de 27 de mayo de 2013; a fs. 28 certificado de viajes de GABRIEL PÉREZ NÁGEL emitido por la PDI el 24 de mayo de 2013; a fs. 29 y siguiente certificado de inscripción y anotaciones vigentes del vehículo PPU FPST.78-3 emitido el 24 de mayo de 2013; a fs. 31, 98 y 129 DIN N° 1340079122-2, de 5 de diciembre de 2012; a fs. 32 mandato y declaración de GABRIEL PÉREZ NÁGEL a CHRISTIAN THEIL THEIL, el 3 de diciembre de 2012; a fs. 33, 101 y 125 Factura de importación N° 00137 de 3 de diciembre de 2012; a fs. 34 y 102 declaración jurada efectuada por GABRIEL PÉREZ NÁGEL sobre la no contratación de seguro para el despacho de la mercancía; a fs. 35 Declaración Jurada del Valor y sus Elementos de GABRIEL PÉREZ NÁGEL; a fs. 36 certificado de viajes de GABRIEL PÉREZ NÁGEL emitido el 22 de noviembre de 2012 por la PDI; a fs. 37 fotocopia de cédula de identidad de GABRIEL PÉREZ NÁGEL por ambos lados; a fs. 38 declaración jurada de GABRIEL PÉREZ NÁGEL sobre residencia definitiva; a fs. 39 “Z” N° aceptación 47083 de 31 de agosto de 2012; a fs. 40 resolución N° 21009, de 4 de enero de 2013, que califica como ininterrumpida la permanencia en el extranjero de GABRIEL PÉREZ NÁGEL; a fs. 41 datos de entrega de cartas de correo; a fs. 42 sobre de carta prioritaria certificada dirigida al señor FRANCISCO BARTUCEVIC SÁNCHEZ; a fs. 43 y 97 Of. Ordinario N° 804 de 12 de junio de 2014, del Director Regional de Aduanas al señor BARTUCEVIC por la que se devuelven los antecedentes presentados para obtener la desafectación del Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 47 vehículo; a fs. 44 solicitud de desafectación de ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN, de 6 de agosto de 2013; a fs. 48 certificado de inscripción del vehículo motorizado P.P.U. FPST-75-9 de propiedad de ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN; a fs. 49, 99 y 130 DIN N° 1340081172-K, de 24 de enero de 2013; a fs. 50 mandato y declaración de ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN a CHRISTIAN THEIL THEIL, el 17 de enero de 2013; a fs. 51, 100 y 124 Factura de importación N° 00403, de 17 de enero de 2013; a fs. 52 y 103 declaración jurada efectuada por ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN sobre la no contratación de seguro para el despacho de la mercancía; a fs. 53 Declaración Jurada del Valor y sus Elementos de ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN, de 17 de enero de 2013; a fs. 54 fotocopia de cédula de identidad de 37 fotocopia de cédula de identidad de ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN por ambos lados; a fs. 55 certificado de viajes de ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN emitido el 15 de enero de 2013 por la PDI; a fs. 56 comprobante de transacción N° 1340081772, de 27 de febrero de 2013, Formulario 15 por $1.215.171; a fs. 57 solicitud de modificación a documento aduanero N° 1348006670 “donde dice año 1994, debe decir 1989”; a fs. 58 y siguiente certificado de inscripción y anotaciones vigentes del vehículo P.P.U. FPST.75-9, de 24 de mayo de 2013; a fs. 60 certificado de viajes de ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN N° 819, emitido por la PDI el 18 de marzo de 2013; a fs. 61 Fax Circular N° 231 de 28 de agosto de 2013 sobre solicitud de libre disposición para vehículo importado al amparo de la partida 00.33 por ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN; a fs. 62 impresión de correo electrónico, remitido el 29 de agosto de 2013 por la oficina de partes de la Dirección Regional de Aduanas de Tarapacá; a fs. 63 Oficio Ordinario N° 1241, de 11 de diciembre de 2013, sobre solicitud de Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 48 información para dar curso a solicitudes de desafectación; a fs. 64 oficio ordinario N° 1060, de 17 de octubre de 2013, donde se solicita fiscalización de tenencia de vehículo por ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN; a fs. 65 Oficio Ord. N° 1242, de 11 de diciembre de 2013, solicitando información para dar curso a solicitudes de desafectación; a fs. 66 declaración jurada de residencia definitiva efectuada por ALAN PAUL DEL SOLAR MARÍN el 18 de enero de 2013; a fs. 71 resumen de datos de entrega de correo; a fs. 93 mandato judicial de la Dirección Regional de Aduanas de Iquique a JORGE ARANDA ARANDA y Otros, de fecha 7 de junio de 2013; a fs. 104 y 126 acta de verificación domiciliaria, de 21 de octubre de 2013; a fs. 105, 106, 127 y 128 actas de verificación, de 24 de octubre de 2013; a fs. 107 Informe N° 28, de 29 de diciembre de 2011; a fs. 113 Of. Ord. N° 21253, de 29 de diciembre de 2011; a fs. 119 comprobante de remisión de carta certificada al reclamante notificándole del auto de prueba; a fs. 126 acta de verificación domiciliaria de ALAN PAUL DEL SOLAR MARIN, realizada el 21 de octubre de 2013; a fs. 151 certificado de notificación por cédula a de la resolución de fs. 149 que cita a absolver posiciones a los reclamantes; a fs. 152 pliego de posiciones que absolvió el reclamante PÉREZ NÁGEL a fs. 153; a fs. 154 pliego de posiciones que debía absolver el reclamante DEL SOLAR MARÍN. Además corren por cuerda separada las copias de sentencias individualizadas en el ítem de fs. 67, según consta de certificado de custodia de fs. 74. CONSIDERANDO: 1.- Que a fs. 1 comparece don FRANCISCO BARTUCEVIC SÁNCHEZ, en representación de don GABRIEL PÉREZ NÁGEL y don ALAN Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 49 PAUL DEL SOLAR MARÍN, todos ya antes individualizados, quien deduce reclamo por vulneración de derechos, en contra de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANA IQUIQUE, I REGIÓN DE TARAPACÁ, representada por don RAUL PIZARRO PALMA, también ambos ya antes individualizados, conforme los antecedentes de hecho y de derecho ya antes referidos y a las cuales nos damos por remitidos en aras de la brevedad. 2.- Que a fs. 75 comparece don ANGELO VERGARA COLOMBO, en representación de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE TARAPACÁ, ambos también ya antes individualizados, quien solicita el rechazo del reclamo interpuesto, por las consideraciones de hecho y de derecho ya expuestas y a las cuales también nos damos por remitidos en aras de la brevedad. I.A) TESTIMONIAL: 3.A) A fs. 133 corre testimonial de la reclamada; primeramente dichos del testigo don CARLOS ALFREDO CONTRERAS FEDRIGOLLI, quien legalmente juramentado declara lo siguiente: Previo a las preguntas de fondo la parte reclamada procede a realizar preguntas de acreditación al testigo: Para que diga el testigo, ¿Desde cuándo trabaja en el SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS? Responde que trabaja desde el año 1997, cuando comencé haciendo mi práctica, en ese tiempo en el Tribunal Aduanero. Para que diga el testigo ¿Qué cargo desempeña actualmente y cuáles son sus funciones? Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 50 Responde mi cargo es administrativo en la unidad de fiscalización operativa de aduana de la Dirección Regional de Aduana de Iquique y mis funciones son fiscalizar todo tipo de franquicias otorgadas por el Servicio nacional de aduanas, tanto las establecidas en el arancel aduanero u otras leyes. AL PUNTO N°1: RESPUESTA: No cumplen con los requisitos, toda vez que fui a fiscalizar al domicilio del señor ALLAN PAUL DEL SOLAR MARÍN, ubicado en Oscar Bonilla N° 602 de esta ciudad, donde me encontré con don FELIX DEL SOLAR, padre de mencionado, a quien le consulté sobre su hijo y me argumentó que desde más de un año que no residía en ese domicilio y que desconocía su actual paradero. Cabe señalar que el domicilio indicado es el mismo consignado en la Declaración de ingreso en la cual se acogió a la partida 00.33, no pudiendo justificar el hecho de la tenencia o el dominio del vehículo en su poder; a la vez se fue a fiscalizar el vehículo del señor ALLAN PAUL un BMW PPU FPST75 al domicilio de recinto amurallado de Zona Franca, Manzana 9, galpón 80, donde me entrevisté con el señor OSVALDO VIVAR REYES, quien llenó un cuestionario que le presenté, en el cual se le consultaba por el tiempo de estadía del vehículo y si lo tenía en su poder, a lo que me comentó que lo tenía desde julio de 2013 y que lo tenía en su poder, lo cual verifiqué en ese mismo acto al verlo físicamente. Me resulta extraño que una persona que consignó domicilio en Iquique tenga guardado el vehículo en recinto amurallado de Zona Franca de esta ciudad. En cuanto al segundo vehículo de don GABRIEL MAURICIO PÉREZ NÁGEL, un vehículo marca Lancia, PPU FPST78, también estaba en el Recinto Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 51 Amurallado de Zona Franca, Manzana 9, galpón 80, en poder del señor OSVALDO VIVAR REYES, teniéndolo en su poder desde julio de 2013. En el Arancel Aduanero en las notas legales 1 y 3 de la partida 00.33 se habla de la tenencia y del dominio del vehículo; eso fue refrendado por el Informe N° 28 del año 2011, del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS por ende estas dos personas no cumplían con los requisitos para la desafectación de los vehículos antes señalados. INTERROGADO por el tribunal para que diga si efectivamente los requisitos legales o reglamentarios para tener derecho al uso de la franquicia arancelaria de la partida 00.33 son los que se señalan en el punto 2, del considerativo del informe N° 28, de 29 de diciembre del 2011, del Sr. Subdirector Jurídico de Aduanas y que se le exhibe en este acto: RESPONDE: Sí, efectivamente son esos los requisitos. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL el testigo, para que diga si los peticionarios habían cumplido con los requisitos que se señalan en ese punto N° 2 del informe N° 28, antes exhibido: RESPONDE: Sí, con esos requisitos que se señalan en el considerando N°2, sí. INTERROGADO por el tribunal para que diga si el requisito de la tenencia material del vehículo en poder del peticionario y en el domicilio señalado en la factura de importación es un requisito legal o reglamentario, a la luz de su respuesta anterior: Documento firmado electrónicamente por don/ña Lucy Gabriela Olivares Vicentelo, el 25-09-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación e46fc5fa-5456-47ae-a4d2-76f1c395175e Timbre Electrónico 52 RESPONDE: No está establecido en el considerando N°2, pero sí en el considerando N°6, cuando a la nota legal N°3, de la sección 0, del Arancel Aduanero. REPREGUNTADO el testigo, para que diga ¿si conforme a su