Vulneración de derechos: artículo 19 N° 24 de la Constitución

1 TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE TARAPACA RUC Nº 17-9-0000314-5 RIC VD 02-00009-2017 MGC/LOV/app FLORES VICENTE ELIAS Pasaporte N° 8927648 Iquique, treinta de junio del dos mil diecisiete. VISTOS: A fs. 1 comparece don ELIAS FLORES VICENTE, boliviano, comerciante, Pasaporte N°8927648, domicilio en calle Bolívar N°202, Oficina N°1103, Iquique, quien reclama por Vulneración de las Garantías Constitucionales consagradas en los numerales 21°, 22° y 24°, del artículo 19°, de la Constitución Política de la República, en atención a las siguientes circunstancias de hecho y de derecho que pasa a exponer: Que con fecha 06 de marzo de 2017, el SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, Dirección Regional de Iquique, procede a efectuar una revisión física de mercaderías amparadas con B/L MSCUQ8230057, con destino tránsito a Bolivia, el cual consistía en 480 cajas con diferentes mercaderías; entre ellas: móvil para bebé, silla mecedora, caminador, juguetes de plásticos, mochilas, peluches, entre otros, de las cuales se proceden a retener 355 de ellas, las cuales, según la fiscalizadora doña MARIA CECILIA ARRIAGADA, tenían marcas y figuras registradas en INAPI, infringiendo de esta manera, lo señalado en las leyes Nros. 17.336 y 19.039, sobre Derecho de Propiedad Intelectual e Industrial. Que con fecha 15 de marzo del corriente solicitó, mediante carta dirigida a la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, el alzamiento de suspensión de despacho de sus mercaderías para la devolución de las Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 2 mismas, conforme lo estipulado en la Ley N°19.912, sin que a la fecha exista notificación o comunicación formal respecto de la solicitud señalada anteriormente, no constando que se hayan cumplido con los requisitos legales para mantener tal suspensión de despacho. Que posteriormente, y en atención a la omisión por parte de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, con fecha 06 de abril del año en presentó nuevamente carta dirigida a la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, solicitando que se le comunique y/o notifique la respectiva resolución a la solicitud presentada con fecha 15 de marzo del año en curso, sin que hasta la fecha la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS haya dado cumplimiento a tal solicitud. Que claramente, a su parecer, se han vulnerado los principios de la Ley 19.912, y los principios que debe contener todo acto administrativo como son la escrituración, la transparencia y la publicidad, conforme lo señala la Ley 19.880. Confirma lo señalado anteriormente la sentencia del Tribunal Tributario y Aduanero de Valparaíso, en causa RUC 14-9-0000706-0, RIT: VD-14- 00063-2014, en específico en sus considerandos 40 y 41, los que transcribe a fs. 2 y siguientes. Por tanto, en virtud de señalado con anterioridad, y conforme a lo dispuesto en el artículo 129° K y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, y demás normas que resultaren aplicables, interpone reclamo por vulneración de derechos, de las Garantías Constitucionales consagradas en el artículo 19°, numerales 21°, 22° y 24° de la Constitución Política de la República, y disponer que las 355 cajas con diferente mercadería, amparadas en B/L MSCUQ8230057, de las cuales se encuentra suspendido su despacho por la DIRECCIÓN REGIONAL DE Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 3 ADUANAS, REGIÓN DE TARAPACÁ, sean entregadas a quien suscribe; atendida la omisión por parte de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS en emitir y notificar resolución a su representado. Que a fs. 9 comparece don MAURICIO SOUDRE TAVERNA, Abogado, domiciliado en calle Sotomayor N°256 de esta ciudad, y en representación del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, quien, en el primer otrosí de su presentación, y en subsidio, de lo principal, contesta el reclamo interpuesto, por la supuesta vulneración de derechos constitucionales consagrados en los números 21, 22 y 24, del artículo 19° de la Constitución Política de la República, interpuesto por el particular Sr. ELÍAS FLORES VICENTE, solicitando se rechace en todas sus partes, en atención a los antecedentes de hecho y en derecho que a continuación paso a exponer, con expresa condenación en costas: I) ANTECEDENTES DE HECHO: 1°.- Que la reclamada viene en controvertir todos los hechos afirmados en lo principal del reclamo por supuesta vulneración de derecho, correspondiendo al reclamante acreditar la forma en que se han conculcado las garantías constitucionales protegidas por la acción de vulneración; esto es, los numerales 21°, 22° y 24°, del Artículo 19°, de la Constitución Política de la República, debiendo en rigor señalar cada uno de los hechos en que fundamenta su acción, dado que no ha señalado fundamento alguno en los que basa su reclamación. El reclamo por vulneración de derechos no puede ser puramente formal, sino que debe acreditarse la exacta manera de cómo un acto de fiscalización conculca los derechos fundamentales protegidos por este reclamo. Con el argumento de la reclamante, frente a un acto de fiscalización de Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. 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SA. con autorización de la empresa Naviera "MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY", solicitó el desconsolidado de la carga, operación que fuera autorizada por Providencia N°063, de fecha 12 de enero de 2017. 3°. - Que con fecha 07 de marzo de 2017, se procede a realizar la operación de desconsolidado y de inspección física de las mercancías ya señaladas, detectándose la cantidad de 355 bultos con irregularidades, consistentes en una diferente descripción de las mercancías, por cuanto éstas presentaban falsificación imitativa, lo que las convierte en mercancías de importación prohibida y en objeto material de un delito de contrabando. 4°.- En ese orden y en relación a lo anterior, el consignatario extranjero responsable de las mercancías en nuestro país, Sr. ELÍAS FLORES VICENTE no registraba, a la fecha de la operación material de reconocimiento físico, mandatario legalmente autorizado para actuar ante el SERVICIO DE ADUANAS y proceder a la disposición de las mercancías, lo que explica el tiempo transcurrido entre la selección para la operación de desconsolidado e inspección física, estando aprobada aquella desde la solicitud del almacenista, el 12 de enero Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. 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II) INEXISTENCIA DE UNA ACTUACION VULNERATORIA DE DERECHOS POR PARTE DEL SERVICIO DE ADUANAS. 8°.- La actuación que se reclama, no es sino consecuencia del ejercicio de la función fiscalizadora de ADUANAS, la que no hace más que cumplir con las facultades conferidas por la Ley Orgánica del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS y la propia Ordenanza de Aduanas que, en su artículo 178°, establece la norma de determinación de penas corporales y pecuniarias del delito de contrabando y receptación aduanera, y que señala la pena de comiso en todos los casos, sin perjuicio de su inmediata incautación, que es lo que en realidad ha sucedido, al “minuto” de detectarse el ilícito penal aduanero en la Zona Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. 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En ese orden, se informa que esa petición fue diligenciada por el Departamento de Fiscalización Aduanera, siendo asignada a la propia fiscalizadora interviniente en la operación material de reconocimiento físico y desconsolidado de la carga, fue objeto de informe complementario N°002/2017 por requerimiento del Departamento de Fiscalización Aduanera y, en efecto, se ha generado al reclamante la respuesta mediante Oficio Ordinario N°497, de fecha 27 de abril de 2017, dirigida por correo certificado al único domicilio registrado en la operación; esto es, Manzana 2, galpón 2, oficina E, del Recinto Amurallado de Zona Franca, domicilio de la empresa autorizada para movilizar la carga en Zona Primaria. Se hace presente en este punto que el recurrente no informó domicilio a la ADUANA. 10°. - Luego, señala el recurrente, se presentó una segunda petición a la ADUANA, presentación de fecha 06 de abril de 2017, formulada por el Sr. ALDO MÉNDEZ ACHO, DNI 5983805, en representación del recurrente y consignatario de la mercancía denunciada, Sr. ELÍAS FLORES VICENTE, en la que solicita la devolución de las mercancías por suspensión de despacho. Esta presentación llegó al Departamento de Asesoría Legal y se vinculó a la Carpeta Administrativa N°137-2017, instruida por la denuncia administrativa realiza por la Fiscalizadora Sra. CECILIA ARRIAGADA, con fecha 17 de marzo de 2017, donde se encuentra registrada - además-, denuncia penal N°157, de fecha 24 de marzo de 2017, a la Fiscalía Local de Iquique. Esta presentación recibió la respuesta Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. 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Al respecto, puede señalar que la reclamación es una acción cautelar -símil de la acción constitucional de protección- y, en ese orden, el Tribunal especial debe tener presente que, para que un derecho tutelado en forma constitucional sea conculcado, debe existir un acto arbitrario o ilegal y que no basta una mera presentación que informe una respuesta tardía de la ADUANA para estimar que existe una vulneración de derechos por cuanto, desde el punto de vista administrativo, la falta de respuesta de la ADMINISTRACIÓN tiene un procedimiento propio, debidamente reglado en la Ley 19.880. 12°. - Ahora bien, se reitera que el reclamante -en forma alguna-, ha señalado cómo ha sido vulnerada o como se ha afectado o conculcado la garantía o derecho constitucional, situando la controversia en el cumplimiento del plazo de una medida de frontera inexistente y que afectarían las mercancías de su propiedad, por el SERVICIO DE ADUANAS. Así, los derechos consagrados en el Artículo 19°, y que son protegidos por la presente acción, N°s. 21, 22 y 24, de la Constitución Política de Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 8 la República, requieren para su afectación de actos arbitrarios y/ o ilegales del SERVICIO DE ADUANAS, que no existen. Concluyendo, por las razones latamente expuestas, no cumpliéndose los requisitos del artículo 129° K y siguientes de la Ordenanza de Aduanas y, lo más importante, no existiendo vulneración de derechos garantizados constitucionalmente, solicita el rechazo del presente reclamo, en todas sus partes y con expresa condena en costas. Los antecedentes del proceso: A fs. 7 se tiene por interpuesto el reclamo por vulneración de derechos y se confiere traslado del recurso. A fs. 9 la reclamada opone excepción de previo y especial pronunciamiento y en subsidio contesta el reclamo, lo que se provee a fojas 34 denegando la excepción dilatoria interpuesta, dada la naturaleza de la acción deducida, y tiene por contestado el reclamo subsidiario. A fojas 34 se ordena, antes de resolver conforme al artículo 129° L, de la Ordenanza de Aduanas, acompañar acta de retención de mercancías, lo que se cumple a fojas 36, proveyéndose a fojas 39. A fs. 39 se recibe la causa a prueba. A fs. 42 lista de testigos de la reclamante, la que se provee a fs. 44. A fojas 43 la reclamada presenta recursos de reposición en contra la resolución que recibe la causa a prueba, de lo que se confiere traslado a fojas 44. A fojas 46 la reclamante delega poder y acompaña mandato judicial, lo que se tiene presente y se agrega al nuevo apoderado, a fojas 50. A fojas 49 la reclamada delega poder y solicita forma válida de notificación, lo que, a fojas 50, se tiene presente, se agrega al nuevo apoderado y Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 9 sobre la notificación será sólo el envío del aviso de haberse dictado una resolución. A fojas 52 se resuelve dar lugar a la reposición de fojas 43 concediendo agregar el punto de prueba solicitado. A fojas 55 la reclamante ratifica lista de testigos, lo que se provee a fojas 57. A fojas 56 la reclamada presenta lista de testigos, la que se provee a fojas 57. A fojas 59 la reclamada acompaña documentos, lo que se provee a fojas 68. A fojas 70 la reclamante delega poder, lo que se tiene presente en audiencia testimonial de fojas 72 y a fojas 85 se ordena agregar al apoderado a la causa. A fs. 72 y 74 testimonial de la reclamada. A fs. 77 la reclamada acompaña documentos, lo que se provee a fs. 85. A fs. 87 la reclamante acompaña documentos, lo que se provee a fs. 90. A fojas 92 la reclamada hace uso de citación objetando los documentos de fojas 88 a 89 vlta., objeción que se tiene presente a fojas 94. A fs. 96 y 102 las partes presentan observaciones a la prueba lo que se provee a fs. 106. Allí mismo se traen los autos para fallo. A fs. 108 medida para mejor resolver de ampliación de dichos de testigos, la que se cumple a fs. 112. Los documentos siguientes: Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 10 A fs. 5 y 27 Solicitud de Despacho y Devolución de Mercancías de fecha 15 de marzo de 2017, hecha por don ELÍAS FLORES VICENTE a la ADUANA, Dirección Regional Iquique; a fs. 6 y 23 Solicitud de información sobre resultado de Aforo de fecha 6 de abril de 2017, hecha por don ALDO MENDEZ ACHO a la ADUANA, Dirección Regional Iquique; a fs. 20 y 60 ORD N° 449, del 26 de abril de 2017, del Director Regional de ADUANAS al señor ALDO MENDEZ ACHO, dando respuesta a presentación de fecha 6 de abril de 2017; a fojas 21 y 22 y 61 y 63 Guía de Admisión SISVE 879282804, de Correos de Chile, por el envío de Carta Certificada respuesta al señor ALDO MENDEZ ACHO, por parte de la ADUANA de Iquique; a fojas 24 y 64, Oficio N° 407, del 27 de abril de 2017, del Director Regional ADUANA Iquique al señor ELIAS FLORES VICENTE, dando respuesta a presentación de fecha 15 de marzo de 2017; a fojas 25-26 y 65-67 Guía de Admisión SISVE 880083551, de Correos de Chile, por el envío de Carta Certificada respuesta al señor ELÍAS FLORES VICENTE, por parte de la ADUANA de Iquique; a Fs. 28-33 Mandato Judicial del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS; a fojas 37-38 Acta de Incautación de Mercancías y Depositario Provisional del 17 de marzo de 2016, a fjs. 41 Comprobante Carta Certificada de notificación de resolución que recibe la causa a prueba; a fojas 47-48 Mandato Judicial de FLORES VICENTE, ELIAS a DARÍO CHACÓN VICENTELO; a fs. 71 Certificado de Alumno de la carrera de Derecho (V) de la Universidad Santo Tomás de LADY ANDREA GONZALEZ TORRES; a fojas 78-80 Oficio ORD N° 001, del 17 de marzo de 2017, de la fiscalizadora de ADUANAS, Sra. MARIA CECILIA ARRIAGADA MORALES al Fiscal del Ministerio Público y al Director Regional de ADUANAS de la I Región de Tarapacá; a fojas 81 Solicitud folio 583, de Iquique Terminal Internacional a Director Regional de ADUANAS Iquique, Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. 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CONSIDERANDO: 1.- Que a fs. 1 comparece el reclamante don ELÍAS FLORES VICENTE, ya antes individualizado, quien deduce reclamo en contra de la DIRECCION REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, por vulneración de los derechos consagrados en los artículos 19°, numeral 21, 22 y 24, de la Constitución Política de la República, conforme a los antecedentes de hecho y derecho expuestos y a los cuales nos damos por remitidos en aras de la brevedad: 2.- A fs. 9 comparece doña MAURICIO SOUDRE TAVERNA, en representación de la I° DIRECCION REGIONAL IQUIQUE del SERVICIO DE ADUANAS, ambos también ya antes individualizados, quien contesta el reclamo anterior solicitando su rechazo con costas conforme a las consideraciones de hecho y derecho ya antes expuestas y a los cuales nos damos por remitidos en Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. 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En el momento que se realizó el físico, el almacenista se comunicó con la OPASUR para notificar lo que estaba sucediendo, apurando e informando lo que estaba pasando; estuvo constantemente llamando para que se presentaran y no llegó ese día, ni los días posteriores. INTERROGADA POR EL TRIBUNAL, para que diga en consecuencia si ITI, dada la delegación de poder antes referida, representaba legalmente al reclamante al momento de efectuar el acta de retención de fs. 37. RESPUESTA: Sí, eso es efectivo. REPREGUNTADA, para que diga la testigo cuánto tiempo que trabaja en el SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS y en la Unidad en la que practicó la fiscalización. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 13 RESPUESTA: trabajo hace 15 años en el SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS. En la unidad de análisis trabajo hace 3 años. REPREGUNTADA para que diga la testigo qué es un desconsolidado. RESPUESTA: se refiere al sacado de las mercancías de un contenedor a piso. REPREGUNTADA para que diga la testigo quién trató de contactarse con don ELÍAS FLORES RESPUESTA: el almacenista de la ITI, Sr. CARLOS TAPIA, quien firmó el acta de incautación. CONTRAINTERROGADA para que diga la testigo cuál era su cargo al momento de la fiscalización RESPUESTA: Fiscalizadora. AL PUNTO N°2: RESPUESTA: se realizó una fiscalización al BL conforme al art. 24° de la Ley Orgánica del Servicio de Aduanas, DFL 329/1979. El cual me da amplias facultades para fiscalizar dentro de Zona Primaria. En el momento que se realizó el físico, se detectó mercancías que presentaban falsificaciones imitativas, por lo que procedí a denunciar los hechos conforme a los art, 168°, inciso segundo, de la Ordenanza de Aduanas, por contrabando propio, al tratarse de mercancías prohibidas. Nunca existió una medida de frontera, ya que no existía un documento de destinación aduanera, razón por la cual no se realizó una suspensión de despacho. También hago mención al Art. 190° del Código Penal, que es una acción penal pública. INTERROGADA POR EL TRIBUNAL, para que diga si Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 14 efectivamente las mercancías que presentan “falsificaciones imitativas”, constituyen mercancías de “importación prohibida” por nuestra legislación: RESPUESTA: Sí, efectivamente es así. INTERROGADA POR EL TRIBUNAL, para que diga si el procedimiento de fiscalización se realizó conforme a lo dispuesto en el artículo 16° de la Ley 19.912. RESPONDE: No. REPREGUNTADA para que diga la testigo a nombre de quién venían consignadas las mercancías incautadas. RESPUESTA: según el BL el consignatario es don ELÍAS FLORES VICENTE. AL PUNTO N° 3: RESPUESTA: sí, efectivamente. REPREGUNTADA: para que diga la testigo qué norma legal ampara la incautación realizada. RESPUESTA: el Art. 24 del Estatuto Administrativo. EL TRIBUNAL PREGUNTA AL TESTIGO, ¿Tiene algo más que agregar a su declaración? RESPUESTA: No se realizó la suspensión de despacho, ya que no existía un documento de destinación aduanera; por lo tanto, nunca existió un plazo para notificar al reclamante o a los abogados que supuestamente podrían ser, ya que fue denunciado el hecho por contrabando aduanero. 4.- A fs. 108, como medida para mejor resolver, se ordenó tomar nueva declaración a la testigo anterior, quien responde a fs. 112 lo siguiente: INTERROGADA POR EL TRIBUNAL, para que diga si Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. 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INTERROGADA POR EL TRIBUNAL para que diga si el consignatario podía disponer de los 125 bultos liberados según el acta de incautación de fs. 37, atendido que el BL hacía referencia y comprendía la totalidad de los bultos (480): RESPUESTA: Lo que normalmente se hace es que, con la misma acta de incautación, a su vez, en un punto, el resto de la mercancía queda a disposición del dueño o consignatario y podía ser retirada; por ello es que en dicho acto se le notificó a la ITI. Desconozco si el consignatario solicitó a ADUANAS la devolución de dicho saldo liberado que estaba a su libre disposición. Además, el BL no es una destinación aduanera sino solamente un medio de transporte de la mercancía. INTERROGADA POR EL TRIBUNAL, para que diga si efectivamente en el acta de incautación Vd. designó depositario provisional de la mercancía retenida a la ITI: RESPUESTA: No hubo mercancía retenida, solo hubo 355 bultos incautados, los cuales quedaron en poder de la ITI como depositario provisional. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 16 INTERROGADA POR EL TRIBUNAL, para que diga en virtud de qué facultad legal pudo Vd. designar depositario provisional de dicha mercancía a la ITI, considerando que no estaríamos en presencia de una fiscalización ejercida dentro del procedimiento del artículo 16° de la Ley 19.912: RESPUESTA: Ello se hizo conforme al Art. 168°, inciso II y 189° de la Ordenanza de Aduanas, el artículo 24° inciso final de la Ley Orgánica de Aduanas: INTERROGADA POR EL TRIBUNAL, para que diga si, al efectuar ITI la solicitud de desconsolidación de fs. 81, obraba como mandatario del consignatario ELIAS FLORES VICENTE y en tal calidad estaba habilitada para ser notificada de la diligencia de incautación de fs. 37: RESPUESTA: Sí, es efectivo, porque yo notifiqué el acta de incautación a ITI y ellos me señalaron que ya habían notificado a OPASUR, quien era el mandatario del consignatario FLORES VICENTE. 5.- A fs. 74 y siguientes dichos del testigo don ANGELO VERGARA COLOMBO, quien previamente juramentado y al tenor de los puntos de prueba fijados a fojas 39 y 52 vlta.; expone: AL PUNTO N°1: RESPUESTA: Sí, es efectivo que existe acta de incautación en conformidad al art. 168° de la Ordenanza de Aduanas. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL, para que diga si dicha acta de incautación de fs. 37 y 38, y que en este acto se le exhibe, le fue notificada legalmente al reclamante o a algunos de sus personeros legalmente habilitados: RESPUESTA: Lo desconozco ya que no participé en el procedimiento respectivo. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 17 AL PUNTO N°2: RESPUESTA: Del mérito de los antecedentes administrativos se indica que el procedimiento legal efectuado dice relación con el delito de contrabando del Art. 168° y siguientes de la Ordenanza de Aduanas y cuyo respectivo procedimiento se encuentra en los Arts. 178°, 188° y 189° de la Ordenanza de Aduanas. Sobre el particular y al mérito de los antecedentes administrativos en el caso en concreto, no ha existido aplicación de la Ley 19.912, ya que no estamos frente a una suspensión de despacho, sino que frente a una eventual flagrancia del delito de contrabando, en relación con el art. 190° del Código Penal, todo ello conforme a las facultades que concede el art. 24° de la Ley Orgánica Constitucional del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS que consiste en examinar, revisar, controlar, etc., ya sea mercancías y/o personas. Por otra parte, dichas facultades se encuentran radicadas esencialmente en Zona Primaria o en Zona Secundaria, previa Resolución que lo autorice. El ejercicio de esta potestad aduanera también se encuentra en los Arts. 14° y siguientes de la Ordenanza de Aduanas que corresponden al título preliminar de la Ordenanza, como así mismo, el Libro Primero del mismo cuerpo legal. Para mayor precisión, tanto el concepto de Zona Primaria, como de potestad aduanera se encuentran definidos en el Art. 2, Nro. 1 y 5, de la ordenanza de Aduanas. Por último, es menester señalar que si un funcionario público, en ejercicio de sus funciones, al tenor de las normas ya citadas, detecta un eventual ilícito, debe efectuar la denuncia ante el órgano competente que, según la constitución Política de la Republica, es el Ministerio Público, que es el único encargado de investigar hechos que podrían constituir delito, no pudiendo ningún otro organismo atribuirse dicha facultad. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 18 INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga en base a qué antecedentes se determinó que la mercancía que se importaba constituía un delito de contrabando: RESPUESTA: Los antecedentes que se manejan, primero dicen relación con alertas que emanan de la Unidad de Análisis de Riesgo, Subdepartamento del Depto. De Fiscalización, de la ADUANA DE IQUIQUE, quienes, en base a diversos antecedentes, seleccionan mercancías dando alertas de posibles hechos que podrían configurar el delito de contrabando; con posterioridad, el funcionario que es designado para efectuar la revisión física del contenedor respectivo, quien ha sido capacitado con diversos cursos de detección de mercancías falsificadas, analiza y evalúa si la mercancía estaría vulnerando la ley propiamente tal; en este caso el Código Penal y la Ordenanza de Aduanas. Cuando existen despachos se procede a aplicar la Ley 19.912, empero cuando no hay despachos aduaneros, pero existen antecedentes fundados ya sean de la Unidad de Análisis de Riesgo y/o del propio funcionario que efectúa la revisión física del contenedor, se debe proceder a cumplir no solo con la Ordenanza de Aduanas y Código Penal, (por tratarse uno de un delito de acción penal pública, previa instancia particular y el otro, por tratarse de un delito de acción penal pública), cumpliendo además con el Estatuto Administrativo en cuanto a denunciar hechos al organismo competente que podrían configurar el ilícito respectivo. En síntesis, habría un eventual delito de contrabando por tratarse de mercancías falsificada. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL, si efectivamente está prohibida en Chile la importación de mercancía falsificada: RESPUESTA: Es efectivo; es más, el delito del artículo 190° del Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 19 Código Penal, sanciona dicha situación, remitiéndonos al mismo tiempo al Art. 168°, inciso II, de la Ordenanza. Se hace presente que el delito de contrabando es una Ley penal en blanco, puesto que requiere remisión de otro cuerpo normativo, que para este efecto sería el citado artículo 190° del Código Penal. Cuando hay destinación aduanera se aplicaría la Ley 19.912. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL, para que señale si la solicitud de traslado a Zona Franca es una destinación aduanera: RESPUESTA: Conforme a las destinaciones enumeradas en la Ordenanza de Aduana no se menciona expresamente, pero conforme a la definición de destinación aduanera del artículo 71° de la Ordenanza sí es propiamente tal una destinación aduanera. En la especie no había ningún documento aduanero; solo estaba desconsolidado; esto es, disponible para efectuar revisión en Zona Primaria ya que tenía un tiempo prolongado en el puerto de Iquique sin ser retirado. AL PUNTO N°3: RESPUESTA: Es efectivo que se incautó la mercancía dentro de las atribuciones legales, esencialmente en conformidad a los Arts. 24°, números 2 y 3 de la Ley orgánica del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, ya que el funcionario público de Aduanas en Zona Primaria puede revisar, controlar e incluso, hacer detener con el auxilio de la fuerza pública, personas y/o mercancías que pudieran eventualmente configurar el delito de contrabando; con respecto a las demás normas que dicen relación con la potestad aduanera me remito íntegramente a las normas ya citadas en la respuesta al punto de prueba nro. 2. II.- HECHOS NO CONTROVERTIDOS: 6.- Son hechos no controvertidos en esta causa los siguientes: Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 20 a) Corre a fs. 82 B/L MSCUQ8230057, que alude al contenedor MSCU797634-6, emitido al consignatario don ELIAS FLORES VICENTE, con destino a Bolivia, La Paz, que comprende la suma de 480 bultos. b) Aparece de fs. 83, que con fecha 20 de diciembre del 2016, el consignatario don ELIAS FLORES VICENTE otorga carta poder a IMPORTADORA EXPORTADORA OPERACIONES DEL PACIFICO SUR LTDA. para la tramitación correspondiente y movilizar hacia Bolivia la mercancía amparada en el citado B/L MSCUQ8230057. Se indica como domicilio de esta empresa el de Manzana 2, Galpón 8, Oficina E, Recinto Amurallado, ZOFRI, Iquique, Chile. b) Consta de fs. 84, que con fecha 20 de enero del 2017 la señalada IMPORTADORA EXPORTADORA OPERACIONES DEL PACIFICO SUR LTDA. solicita a ITI la desconsolidación de la mercancía amparada en el referido B/L MSCUQ8230057. c) Emana de fs. 81, solicitud de fecha 12 de enero del 2017, hecha por la ITI, a ADUANAS donde solicita la desconsolidación de la mercancía amparada en el mismo B/L MSCUQ8230057. d) Se señala a fs. 15 de la contestación del reclamo, y se ratifica a fs. 78 del denuncio de contrabando de fs. 78, que el 7 de marzo pasado, la funcionaria MARIA CECILIA ARRIAGADA MORALES procedió a la fiscalización y registro del medio de transporte, carga y pasajero BL MSCUQ8230057, incautando los 355 bultos que señala a fs. 79. e) Consta de fs. 5 y 27, que el 15 de marzo de 2017, el reclamante ELIAS FLORES VICENTE solicitó a ADUANAS el despacho y devolución de mercancías contenidas en el contenedor MSCU7976346, y BL MSCUQ8230057, Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 21 con destino tránsito a Bolivia, al cual se le hizo aforo físico el día 6 de marzo del 2017 y ha estado con retención o suspensión de despacho, sin que la funcionaria encargada haya entregado o informado sobre alguna Acta de Suspensión, todo ello acorde a la Res. 5026, numeral 3.3, de ADUANAS. f) Consta de fs. 78, que el 17 de marzo del 2017, la misma funcionaria actuante, doña MARIA CECILIA ARRIAGADA MORALES, procedió a denunciar ante el Ministerio Público de Iquique y ante el Sr. Director Regional de Aduanas, el presunto delito de contrabando flagrante, sancionado en el artículo 168° y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, resultante de la fiscalización y registro del medio de transporte, carga y pasajero BL MSCUQ8230057, incautando los 355 bultos que señala a fs. 79. g) Aparece, a fojas 37 “Acta de Incautación de Mercancías y Depositario Provisional”, de fecha 17 de marzo de 2017, emitida de conformidad a lo establecido en el artículo 55°, letra K, de la Ley 18.834/89; artículo 168°, inciso II, del DFL 2/97; artículo 24°, inciso final, del DFL 329/79 y artículo 189° de la Ordenanza de Aduanas, por la cual se procede a incautar mercancías consignadas a nombre de don ELIAS FLORES VICENTE amparadas en el mismo BL antes señalado, incautación que se hace acorde a providencia N° 063, de 12 de enero del 2017 que recayó en la solicitud de ITI de fs. 81. En la misma acta se señala que se designa depositario a la EMPRESA INTERNACIONAL TERMINAL IQUIQUE (ITI) y que, del total de las mercancías, correspondientes a 480 bultos, son incautadas 355; que el resto de ellas, correspondiente a 125 cajas, se encuentran sin observaciones, las cuales podrán ser retiradas por sus dueños o quien represente sus derechos. Consta en la misma acta que no aparece firma del consignatario de la mercancía, don ELÍAS FLORES VICENTE; sólo del Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. 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Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 23 contrabando propio y que ésta se fundó en la fiscalización a BL MSCUQ8230057, en Zona Primaria Portuaria, proceso en el que se constató mercancías que presentaba falsificación imitativa. III.- HECHOS CONTROVERTIDOS: 7.- como consecuencia de lo anterior, son hechos controvertidos, según se refiere la resolución de fs. 39 y fs. 52 vlta.: a. Efectividad de haberse notificado legalmente el acta de incautación de fs. 37 a 38, al reclamante. b. Procedimiento legal dentro del cual se efectuó la incautación de fs. 37 (artículo 16° de la Ley 19.912 o artículos 178°, 188° y 189° de la Ordenanza de Aduanas); antecedentes de hecho en que se fundamente. c. Efectividad que, al incautar las mercancías señaladas en el acta de fs.37, ADUANAS obró dentro de la esfera de sus atribuciones y en uso de sus atribuciones legales. d. Efectividad que el citado procedimiento ha vulnerado los derechos garantidos en los N°s. 21, 22 y 24, del artículo 19°, de la Constitución Política de la República de Chile; antecedentes de hecho que así lo acrediten. e. Efectividad de que la reclamada- Dirección Regional Aduanas- ha notificado y comunicado formalmente respuesta a las cartas de fecha 15 de marzo y 06 de abril ambas del 2017 emitidas por el reclamante IV.- NORMAS LEGALES APLICABLES: 8.- Para resolver la controversia de autos son necesarias las siguientes normas legales: A.- LEY 19.912: a) El artículo 16° de la citada ley disponía, -al menos en su texto Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 24 vigente al tiempo de la suspensión e incautación de la mercancía sub lite-, que: “La autoridad aduanera podrá disponer de oficio la suspensión del despacho de mercancía, cuando del simple examen de la misma resultare evidente que se trata de mercancía de marca registrada falsificada o de mercancía que infringe el derecho de autor. En estos casos, la aduana deberá informar al titular del derecho, si estuviere identificado, la posible infracción, a objeto de que éste ejerza el derecho a solicitar la suspensión y los derechos que le correspondan de conformidad a las normas precedentes y en especial, a objeto de que proporcione información acerca de la autenticidad de las mercancías. La Aduana deberá, además, efectuar la denuncia, en conformidad a la ley. La suspensión del despacho que disponga la aduana en conformidad a este artículo tendrá un plazo máximo de cinco días hábiles, transcurrido el cual, si no se recibiere notificación ordenando la mantención de la suspensión, se procederá al despacho de la mercancía de conformidad con el artículo 11. La aduana respectiva designará como depositario de la mercancía al dueño, importador, consignatario, almacenista o a un tercero, bajo las responsabilidades referidas en el artículo 12, o la pondrá a disposición del tribunal competente, según corresponda. En todo caso, la aduana respectiva siempre podrá tomar una muestra representativa de la mercancía, para su examen o para ponerla a disposición del tribunal competente.” b) A su vez, el artículo 6° dispone que: “Los titulares de derechos industriales registrados en Chile, así como los titulares de los derechos de autor y conexos, podrán solicitar por escrito ante el tribunal competente, la suspensión del despacho de mercancía que, de cualquier forma, signifiquen una infracción de los Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 25 derechos adquiridos en virtud de las leyes Nº 19.039 y Nº 17.336. De igual forma se podrá solicitar la medida señalada cuando existan motivos fundados para creer que se está cometiendo una infracción. Se entiende por despacho de mercancía, las gestiones, trámites y demás operaciones que se efectúen ante el Servicio Nacional de Aduanas, con relación a las destinaciones aduaneras.” c) El artículo 9° siguiente indica que: “Presentada la solicitud, el tribunal podrá acceder a lo solicitado, sin más trámite”. d) El artículo 11° siguiente manda que: “La medida tendrá una duración de 10 días hábiles, contados desde la notificación de la suspensión a que se refiere el artículo anterior, a la aduana respectiva. Transcurrido este plazo y no habiéndose notificado a la aduana la mantención de la medida, se procederá al despacho de la mercancía a petición del interesado, debiéndose cumplir todas las disposiciones legales, reglamentarias e instrucciones relativas a la destinación aduanera de que se trate. En los casos en que se hubiera notificado la medida con anterioridad a la entrega de las mercancías a la aduana, el plazo establecido en el inciso precedente regirá a contar de dicha entrega”. B.- ORDENANZA DE ADUANAS: a) El artículo 129° K, indica que: “Si producto de un acto u omisión del Servicio, un particular considerare vulnerados sus derechos contemplados en los numerales 21º, 22º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, podrá recurrir ante el Tribunal Tributario y Aduanero en cuya jurisdicción se hubiere producido tal acto u omisión, siempre que no se trate de materias cuyo conocimiento la ley somete a un procedimiento distinto ante estos Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 26 tribunales”. b) El artículo 2°, N° 3, prescribe que: “Para la aplicación de esta Ordenanza y de la normativa aduanera en general se entenderá por: . . . 3. Importación: la introducción legal de mercancía extranjera para su uso o consumo en el país”. c) El artículo 71° dispone que: “Se entiende por destinación aduanera la manifestación de voluntad del dueño, consignante o consignatario que indica el régimen aduanero que debe darse a las mercancías que ingresan o salen del territorio nacional” mientras que el artículo 72° siguiente agrega que: “La formalización de las destinaciones aduaneras se hará mediante el documento denominado "declaración", el que indicará la clase o modalidad de la destinación de que se trate”. Complementando lo anterior, el Capítulo III, del Compendio de Normas Aduaneras, refiere en su punto 8, sobre Destinaciones Aduaneras, que: “8.1. Se entiende por destinación aduanera la manifestación de voluntad del dueño, consignante o consignatario que indica el régimen aduanero que debe darse a las mercancías que ingresan o salen del territorio nacional. Las mercancías que ingresen al territorio nacional, para ser desaduanadas deben tramitar ante el Servicio una Declaración de Ingreso, o la respectiva declaración de destinación, pudiendo ser objeto de alguna de las siguientes destinaciones aduaneras: Importación Admisión Temporal Almacén Particular Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 27 Admisión Temporal de perfeccionamiento activo Reingreso Tránsito Transbordo Redestinación”. d) El artículo 168° indica que: “Las infracciones a las disposiciones de la presente Ordenanza o de otras de orden tributario cuyo cumplimiento y fiscalización corresponde al Servicio de Aduanas, pueden ser de carácter reglamentario o constitutivas de delito. Incurrirá en el delito de contrabando el que introduzca al territorio nacional, o extraiga de él, mercancías cuya importación o exportación, respectivamente, se encuentren prohibidas. Comete también el delito de contrabando el que, al introducir al territorio de la República, o al extraer de él, mercancías de lícito comercio, defraude la hacienda pública mediante la evasión del pago de los tributos que pudieren corresponderle o mediante la no presentación de las mismas a la Aduana. Incurre también en el delito de contrabando el que extraiga mercancías del país por lugares no habilitados o sin presentarlas a la Aduana. Asimismo, incurre en el delito de contrabando el que introduzca mercancías extranjeras desde un territorio de régimen tributario especial a otro de mayores gravámenes, o al resto del país, en alguna de las formas indicadas en los incisos precedentes”. e) El artículo 178° manda que “Las personas que resulten responsables de los delitos de contrabando o fraude serán castigadas: Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 28 1) Con multa de una a cinco veces el valor de la mercancía objeto del delito o con presidio menor en sus grados mínimo a medio o con ambas penas a la vez, si ese valor excede de 25 Unidades Tributarias Mensuales. 2) Con multa de una a cinco veces el valor de la mercancía objeto del delito si ese valor no excede de 25 Unidades Tributarias Mensuales. En ambos casos se condenará al comiso de la mercancía, sin perjuicio de su inmediata incautación”. f) El artículo 188° manda que “Los delitos aduaneros serán investigados y juzgados conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Penal. Respecto de ellos el Servicio Nacional de Aduanas ejercerá los derechos que confiere a la víctima el mismo Código, una vez presentada denuncia o formulada querella de conformidad al inciso primero del artículo 189. En todo caso, los acuerdos reparatorios que celebre el Servicio, conforme al artículo 241 del Código Procesal Penal, no podrán contemplar el pago de una cantidad de dinero inferior al mínimo de la multa, sin perjuicio del pago del impuesto adeudado y los reajustes e intereses penales que procedan de acuerdo al artículo 53 del Código Tributario. g) El artículo 189° siguiente dispone que “Las investigaciones de hechos constitutivos del delito de contrabando sólo podrán ser iniciadas por denuncia o querella del Servicio, por intermedio de su Director Nacional, de los Directores Regionales o de los Administradores de Aduana”. D.- LEY ORGÁNICA DE ADUANAS, DFL N° 329, DE 1979: El artículo 24° indica que: “Todo empleado de Aduana, dentro de las Zonas Primarias de Jurisdicción y en los perímetros de vigilancia especial en el ejercicio de sus funciones podrá: Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 29 1.- Adoptar y disponer las medidas que estime convenientes para asegurarse de la exactitud de las operaciones que deba practicar. 2.- Examinar y registrar las naves, aeronaves, trenes, vehículos, personas, animales, bultos, cajas, embalajes o cualquier envase en que pueda suponer que haya mercancías introducidas al territorio nacional o que se intente introducir o extraer de él con infracción de la legislación aduanera. 3.- Dar alarma a la nave, aeronave, vehículo o persona que vaya en camino y retenerla, para el objeto del número anterior. 4.- Hacer detener a quienes aparezcan como presuntos responsables de los delitos de fraude o contrabando, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 131, inciso final, del Código Procesal Penal; recoger en tal caso los efectos del delito, y requerir el auxilio de la fuerza pública para hacerse obedecer en el desempeño de las facultades que le confiere el presente artículo, si encontrare resistencia. Del ejercicio de las facultades anteriores deberá darse cuenta al Director Regional o al Administrador de Aduana, según corresponda.” E.- CODIGO PENAL: El artículo 190°, del Código Penal, sanciona: “El que hiciere poner sobre objetos fabricados el nombre de un fabricante que no sea autor de tales objetos, o la razón comercial de una fábrica que no sea la de la verdadera fabricación, sufrirá las penas de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Las mismas penas se aplicarán a todo mercader, comisionista o vendedor que a sabiendas hubiere puesto en venta o circulación objetos marcados con nombres supuestos o alterados”. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 30 V.- ACERCA DE LA INCOMPETENCIA ABSOLUTA DEL TRIBUNAL: 9.- Esta excepción, de previo especial pronunciamiento, fue resuelta en lo principal de fojas 34, resolución sobre la que no se presentó recurso procesal alguno, por lo cual lo allí resuelto se encuentra a firme. VI.- EFECTIVIDAD DE HABERSE NOTIFICADO LEGALMENTE EL ACTA DE INCAUTACIÓN DE FS. 37 A 38, AL RECLAMANTE: 10.- Refiere el reclamante a fs. 1 que, el 15 de marzo pasado, solicitó a la DIRECCION REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, mediante carta de fs. 5 y 27, el alzamiento de la suspensión del despacho de sus mercancías amparadas en el BL MSCUQ8230057, de fs. 82, conforme a lo dispuesto en el artículo 16°, inciso II, de la citada Ley 19.912 y numeral 3.3, letras a) y c) de la Res. Ex. 526 de ADUANAS. ADUANAS responde a fs. 15 que, a la fecha del reconocimiento físico (7 de marzo del 2017), el reclamante ELIAS FLORES VICENTE no registraba mandatario legalmente autorizado para actuar ante ADUANAS y proceder a la disposición de las mercancías, omisión que explica el tiempo transcurrido entre la selección para la operación de desconsolidado e inspección física, pese a estar aprobada la solicitud de desconsolidado desde el 12 de enero del mismo año. No obstante lo anterior, agrega a fs. 17 que igualmente se generó respuesta al reclamante mediante Of. Ord. 4971, de 27 de abril del 2017, cuya copia corre a fs. 24 y 64, dirigida al domicilio registrado en la operación; esto es, Manzana 2, Galpón 2, Oficina E, del Recinto Amurallado de Zona Franca, 1 Existe un error a fs. 17 de la contestación de ADUANAS pues el correcto N° del Ord. es el N° 407, según aparece de las fojas citadas. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 31 domicilio de la empresa autorizada para movilizar la carga en Zona Primaria. Agrega que el recurrente presentó una segunda solicitud en el mismo sentido, el 6 de abril del mismo año, formulada esta vez por don ALDO MENDEZ ACHO, en representación del primero, la que fue respondida mediante Of. Ord. 449, de 26 de abril del 2017, cuya copia corre a fs. 20 y 60. 11.- La funcionaria y testigo doña MARIA ARRIAGADA MORALES declara a fojas 72 que “no” se le notificó al reclamante don ELÍAS FLORES VICENTE la incautación de fs. 37, pues no se encontraba presente en el acto de aforo; agrega que, -en todo caso-, fue el almacenista, ITI, representada por don CARLOS TAPIA, quién firmó el acta de incautación de fs. 37, atendida la carta poder otorgada por el reclamante a IMPORTADORA Y EXPORTADORA OPASUR2, en su calidad de consignatario de la mercancía, para hacer toda la tramitación correspondiente y movilizar dicha mercancía hacia Bolivia, quien, -a su vez-, solicitó al almacenista ITI que efectuara el desconsolidado3, por lo cual ITI representaba legalmente al consignatario al momento de efectuar la retención de fs. 37. 12.- Corren a fojas 88 y 89 declaraciones juradas de don JUAN ARIAS MORALES y don ALDO MÉNDEZ ACHO, en la cual indican que no se les ha informado sobre el destino de la mercadería, declaración que fue objetada por la reclamada. 13.- Teniendo presente los antecedentes del proceso y, en particular, lo declarado por la testigo doña ARRIAGADA MORALES, se tendrá por establecido que el acta de incautación de fs. 37, solo fue notificada a ITI, dado que 2 Ver carta poder de fs. 83. 3 Ver solicitud de desconsolidación de fs. 84. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 32 suscribió dicha acta el encargado de almacén de dicha empresa, don CARLOS TAPIA. Con todo, ello “no” implica que mediante dicha notificación a ITI, se pueda entender válidamente notificado de la misma el reclamante FLORES VICENTE, acorde a la explicación de la funcionaria fiscalizadora ARRIAGADA MORALES, quien asume que la reclamada fue legalmente notificada por medio del representante de ITI, al obrar ésta en base al poder conferido por IMPORTADORA Y EXPORTADORA OPERACIONES DEL PACIFICO SUR OPASUR LTDA., quien, -a su vez-, obraba en representación del reclamante dado el poder conferido a fs. 83, (ITI en representación de OPASUR LTDA. y éste último en representación del consignatario y reclamante). Lo anterior por cuanto la aseveración de la fiscalizadora “no” se encuentra respaldada por documentación o norma legal alguna que así lo demuestre o ratifique, razón por la cual no es legalmente procedente entender que, al haberse notificado a ITI de la incautación de fs. 37, -por este solo hecho-, se haya procedido también a notificar legalmente al reclamante, toda vez que tal atribución o facultad de obrar como mandatario, delegado o subdelegado, excede las atribuciones legales de ITI, señaladas en la Ley 19.542, artículo 57° de la Ordenanza de Aduanas, y demás normas legales, las cuales le confieren a ITI facultades para realizar únicamente “labores de almacenamiento y acopio”, pero no de representación. VI. PROCEDIMIENTO LEGAL DENTRO DEL CUAL SE EFECTUÓ LA INCAUTACIÓN DE FS. 37 (ARTÍCULO 16° DE LA LEY 19.912 O ARTÍCULOS 178°, 188° Y 189° DE LA ORDENANZA DE ADUANAS); ANTECEDENTES DE HECHO EN QUE SE FUNDAMENTE. 14.- La reclamante refiere a fs. 1 que la incautación de fs. 37 se Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 33 efectuó al amparo del procedimiento y plazos establecidos en el artículo 16° de la Ley 19.912. De hecho, la solicitud de devolución de mercancías de fs. 5 y 27 fundamenta la solicitud de devolución en la circunstancia de encontrarse vencido el plazo de quinto día4 del inciso II, del artículo 16° de la mencionada Ley. Consecuentemente, recurre de protección pues vencido el plazo de quinto día (vigente en ese entonces), no se le devolvió la mercancía retenida ni se dio respuesta a sus dos solicitudes de devolución. ADUANAS contesta a fs. 15 que se trata de un delito de contrabando “propio” y flagrante, previsto y sancionado en los artículos 168° y 178° de la Ordenanza de Aduanas, por tratarse de mercancía falsificada, de importación prohibida, amén de configurarse el delito de falsificación imitativa sancionado en el artículo 190° del Código Penal; además, como al tiempo de la fiscalización (7 de marzo) no se había formalizado destinación aduanera alguna sino un mero desconsolidado, no aplicaba aquella norma sino las generales de fiscalización del artículo 24° de su Ley Orgánica. 15.- El acta de incautación de fs. 37 no contiene referencia alguna a la Ley 19.912; solo alude a los artículos 55°, letra k) de la Ley 18.834; artículo 168°, inciso II y 189° de la Ordenanza de Aduanas y 24° inciso final, de la Ley Orgánica de ADUANAS. A su vez, tanto la testigo ARRIAGADA MORALES, a fs. 72 y 73, como el testigo VERGARA COLOMBO, a fs. 75, reiteran la tesis anterior; es más, este último testigo indica que solo cuando existe destinación aduanera (importación, exportación, reexpedición, traslado a Zona Franca (“Z”) etc.), aplica 4 Ahora son 10 días acorde a la modificación introducida por la Ley 20.997, de 13 de marzo del 2017. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 34 la Ley 19.912, mientras que, en la especie, tal destinación aún no se había efectuado pues se trataba solo de una desconsolidación en puerto de mercancía; por ello aplicaron las normas generales de contrabando de la Ordenanza de Aduanas y de falsificación del Código Penal. El denuncio de fs. 78 indica que al hacer el desconsolidado, se detectó la presencia de mercancía de importación prohibida, lo cual infringe las leyes 17.3365 y Ley 19.0936, configurándose el delito de contrabando (propio) sancionado en los artículos 168° y 189° de la Ordenanza de Aduanas. 16.- En consecuencia, si estamos al mérito del solo tenor del acta de incautación de fs. 37 y denuncio de fs.78, aparentemente el procedimiento de incautación se efectuó en la verificación de un delito de contrabando pues así lo refieren dichos documentos y testigos, y no en un procedimiento de aplicación administrativa de medidas en frontera acorde a la Ley 19.912. 17.- Sin perjuicio de todo lo anterior, “no” puede soslayarse el hecho que: a) Es la Ley 19.912 la confiere a ADUANAS facultades fiscalizatorias (medidas en fronteras) a fin de garantizar la observancia de los derechos de propiedad intelectual o industrial garantidos en las leyes 17.336 y 19.093, que son precisamente las leyes señaladas como vulneradas en el denuncio de fs. 78. b) Es el inciso II, del artículo 16°, de la citada Ley 19.912, el que faculta a ADUANAS -en caso de detectarse mercancías que vulnere las citadas leyes 17.336 o 19.093-, para “suspender” administrativamente el despacho de mercancías que vulneren tales leyes, pero solo por el lapso de cinco días y para 5 Ley de Propiedad Intelectual y de Derecho de Autor; Diario Oficial del 2 de octubre de 1970. 6 Ley que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Propiedad Industrial. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 35 designar, durante dicho lapso, “depositario provisional”, hipótesis que no aplica al caso de autos toda vez que ADUANAS ha sido enfática en señalar que la fiscalización de fs. 37 “no” se había efectuado dentro de dicho procedimiento sino acorde a las facultades generales de fiscalización por el delito de contrabando y falsificación del artículo 190° del Código Penal; c) Acorde al citado N° 4, del artículo 24° de la Ley Orgánica de Aduanas, aplicable en los casos de fiscalización del solo delito de fraude o contrabando, “Todo empleado de Aduana, dentro de las Zonas Primarias de Jurisdicción y en los perímetros de vigilancia especial en el ejercicio de sus funciones podrá: . . . . . 4.- Hacer detener a quienes aparezcan como presuntos responsables de los delitos de fraude o contrabando, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 131, inciso final, del Código Procesal Penal; recoger en tal caso los efectos del delito, y requerir el auxilio de la fuerza pública para hacerse obedecer en el desempeño de las facultades que le confiere el presente artículo, si encontrare resistencia”; esto, el fiscalizador del caso solo puede “recoger los efectos del delito”, pero no designar depositario provisional pues tal facultad aplica solo en el procedimiento contemplado en la Ley 19.912. d) Como consecuencia de lo anterior, lo aseverado por la testigo ARRIAGADA MORALES cuando señala a fs. 112 que la designación de depositario provisional se hizo conforme a los artículos 168°, inciso II y 189° de la Ordenanza de Aduanas es errada pues tales normas no le confiere tal atribución sino solo la aludida Ley 19.912, amén que ambos preceptos mencionados por la testigo solo se limitan a tipificar el delito de contrabando propio (importación de Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 36 mercancía prohibida), o regular la titularidad de la acción, así como la denominada “compra de la acción penal”. e) Si la mercancía retenida hubiese correspondido a los “efectos del delito”, lo cierto es que entonces ADUANAS debió poner las mercancías a disposición del Ministerio Público, siendo inoficioso, -en tal caso-, la designación de depositario alguno, acorde a lo señalado en el inciso II, del artículo 178°, de la Ordenanza, que le faculta para la “inmediata incautación” de la mercancía respectiva. f) Refuerza lo anterior su solicitud de incompetencia de lo principal de fs. 9, en donde señala que la restitución civil, destinada a obtener la devolución de la cosa (en este caso incautada), debe ser deducida ante el tribunal de garantía respectivo. g) Finalmente, decir que la mercancía incautada, acorde al BL de fs. 82, se encontraba solo “en tránsito” en el puerto de Iquique, pues su destino final era La Paz, Bolivia, y que la reclamada ha señalado que no ha podido aplicar el procedimiento señalado en la Ley 19.912 por no existir un despacho aduanero, ya que sólo existía un proceso de “desconsolidado”. Sin embargo, la denuncia de fs. 78 se realiza precisamente por estar en presencia de mercancía de “importación prohibida”, acorde al citado inciso II, del artículo 168° de la Ordenanza, siendo la “importación” un despacho aduanero, que no se encuentra respaldado por ninguna documentación de la presente causa, pero que la reclamada se lo representa a efectos solamente de proceder a la denuncia. 18.- En resumen; si se está únicamente al mérito de los documentos de fs. 37 y 78, dicha incautación se efectuó dentro de un procedimiento de fiscalización de un supuesto delito de contrabando; sin embargo, la designación de Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 37 depositario provisional de las mercancías opera únicamente en el contexto del inciso II, del artículo la Ley 19.912; no en el caso del contrabando del artículo 168°, inciso II, de la Ordenanza de Aduanas ni en el de falsificación del artículo 190° del Código Penal; súmese a lo anterior que el denuncio de fs. 78 señala como infringidas precisamente las leyes 17.336 y 19.039 sobre propiedad intelectual e industrial respectivamente, que son las normas específicamente cauteladas por la Ley 19.912 y que ADUANAS alega que, en la especie, no existió destinación aduanera alguna por lo cual no aplica la Ley 19.912, lo cual es contradictorio con el tipo penal denunciado (contrabando), el cual supone la existencia de dicha destinación (en este caso importación). 19.- Por todo lo antes analizado este sentenciador concluye que el “real” procedimiento de fiscalización aplicado en la especie es el del inciso II, del artículo 16°, de la Ley 19.912, el cual ADUANAS intentó “eludir”, bajo la “apariencia” de un procedimiento de fiscalización general de un delito de contrabando flagrante, por el embarazo que le significaba la brevedad de los plazos que aquella norma contiene (quinto día), para el ejercicio de su acción fiscalizadora. VII.- EFECTIVIDAD QUE, AL INCAUTAR LAS MERCANCIAS EN EL ACTA DE FS. 37, ADUANAS OBRÓ DENTRO DE LAS ESFERA DE SUS ATRIBUCIONES Y EN USO DE SUS ATRIBUCIONES LEGALES. 20.- ADUANAS indica a fs. 16 que la incautación de la mercancía se realizó dentro de sus facultades legales conferidas en el artículo 178° inciso II de la Ordenanza y N° 4, del artículo 24° de su Ley Orgánica. Sin embargo, ha quedado demostrado en el apartado anterior que realmente ADUANAS fiscalizó una eventual vulneración a la Ley de Propiedad Industrial o Intelectual, Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 38 procedimiento que camufló bajo la forma de una fiscalización general de contrabando, a fin de eludir los breves y perentorios plazos que la Ley 19.912 le impone. 21.- Agréguese además que la “desconsolidación” de carga consiste en el vaciado del contenedor de la mercancía destinada a un consignatario, cuyo destino final era Bolivia, la que fue solicitada por el consignatario y recurrente el 20 de diciembre del 2016, otorgándole poder para movilizar la mercadería, a la empresa IMPORTADORA EXPORTADORA OPERACIONES DEL PACIFICO SUR LTDA., según se desprende de la documentación rolante a fojas 83 y 84; lo anterior por cuanto se trataba de carga “en tránsito” hacia Bolivia, de mercadería que llegó al puerto, vía marítima, para continuar su destino -vía terrestre en un camión-, hacía Bolivia. 22.- El Proceso de desconsolidación se encuentra regulado en el Compendio de Normas Aduaneras, Capítulo III. numeral 17.10.4.14., que señala: “Autorizada la separación, el Servicio, de acuerdo a los perfiles de riesgo, designará un funcionario a objeto fiscalice la operación, (que en este caso fue la funcionaria MARÍA CECILIA ARRIAGADA). El encargado del recinto de depósito deberá velar por el fiel cumplimiento de esta exigencia. Efectuada la separación, se emitirá un acta suscrita por el solicitante, el funcionario aduanero y el encargado del recinto de depósito cuando corresponda, con indicación de los siguientes datos: - Identificación del Contenedor. - Identificación y Cantidad de los Bultos. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 39 - Individualización del Consignatario del contenedor y de las mercancías. - Estado o Condición de los Sellos. Efectuado lo anterior, el solicitante y el funcionario del recinto de depósito, cuando corresponda, deberán hacer entrega de los bultos o del contenedor al almacenista, quien deberá verificar la exacta correspondencia entre lo recepcionado y lo consignado en el acta a que se refiere el número anterior” 23.- En el caso de autos no hay constancia que se haya extendido dicha acta; solo se ha acompañado el denuncio de fojas 78 y el Acta de Incautación de mercancías y Depositario Provisional de fojas 37, en las cuales se observa la ausencia de descripción del estado o condición de los sellos del contenedor. 24.- La funcionaria fiscalizadora señala a fs. 73: “En el momento que se realizó el físico se detectó mercancías que presentaban falsificaciones imitativas, por lo que procedí a denunciar los hechos conforme a los artículos 168° inciso segundo de la Ordenanza de Aduanas, por contrabando propio, al tratarse de mercancías prohibidas”, lo que es ratificado en el denuncio de fojas 78, donde consta que es ella quien efectivamente procede a hacer la denuncia al Fiscal del Ministerio Público, diez días después de haber procedido a efectuar el desconsolidado. 25.- En carta de la recurrente de fojas 5, se señala que el aforo fue realizado el día 06 de marzo del 2017; de la lectura del denuncio de fojas 78 se desprende que éste se realizó el 07 de marzo, apareciendo de fs. 37 que el Acta de Incautación se emitió recién el 17 de marzo del presente año, por lo que existen al menos “diez días” de diferencia entre acto de fiscalización habilitado de Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 40 conformidad al artículo 24° de la Ley Orgánica del Servicio de Aduanas y el Acta de Incautación. 26.- Además, se advierte que denuncia rolante a fojas 78 fue suscrita también por la misma funcionaria fiscalizadora doña MARÍA CECILIA ARRIAGADA; ello a pesar de que el texto del artículo 189° de la Ordenanza de Aduanas señala expresamente: “Las investigaciones de hechos constitutivos del delito de contrabando sólo podrán ser iniciadas por denuncia o querella del Servicio, por intermedio de su Director Nacional, de los Directores Regionales o de los Administradores de Aduanas..”, razón por la cual la funcionaria fiscalizadora no se encontraba habilitada para efectuar la denuncia rolante en autos. 27.- Finalmente, decir que en el acta de incautación de fs. 37 se deja constancia, en su parte final, que: “125 cajas se encuentran sin observaciones, las cuales podrán ser retiradas por sus dueños o quién represente sus derechos”, retiro que nunca se pudo efectuar pues dicha acta de incautación nunca fue notificada a la reclamante ni tampoco se le informó de ello en la carta de respuesta rolante a fojas 20, 24, 60 y 64, no otorgando ADUANAS ninguna facilidad para que, al menos esas 125 cajas, continuaran con su destino final; es decir, hacia Bolivia. 28.- De todo lo antes señalado se concluye que, al corresponder el procedimiento de fiscalización “real” a uno regulado en la Ley 19.912; que en el procedimiento general de fiscalización general de contrabando “no” se contempla la posibilidad de designar depositario provisional por cuanto tal atribución es propia de la Ley 19.912; que la mercancía incautada iba en tránsito hacia Bolivia no obstante lo cual, se procede a efectuar la denuncia por “importación de mercadería prohibida”, según lo señalado en declaración de fojas 75 y que existe Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 41 un lapso bastante extenso (10 días) entre el aforo y el acta de incautación, este Tribunal estima que el acta de incautación no se encuentra amparada legalmente por el artículo 24° de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que el número 4 de dicha norma más el artículo 178°, inciso II, de la Ordenanza le obligaba a decretar la inmediata incautación y no a esperar diez días, como ocurrió en el caso de autos, por lo cual concluye que ADUANAS no ha obrado dentro de la esfera de sus atribuciones al emitir el acta de incautación de fs. 37. VIII. EFECTIVIDAD QUE LA RECLAMADA- DIRECCIÓN REGIONAL ADUANAS- HA NOTIFICADO Y COMUNICADO FORMALMENTE RESPUESTA A LAS CARTAS DE FECHA 15 DE MARZO Y 06 DE ABRIL AMBAS DEL 2017 EMITIDAS POR EL RECLAMANTE: 29.- La reclamada señala que se procedió a dar respuesta a las solicitudes de fs. 5 y 27, así como a su reiteración de fs. 6 y 23 mediante sus Oficios Ordinarios Nros. 497 del 27 de abril del 2017 rolante a fojas 24 y Oficio Ordinario N°449 del 26 de abril rolante a fojas 60. 30.- Decir que ambas respuestas fueron otorgadas “después” que se presentó el reclamo por vulneración de derechos el 12 de abril, por lo cual este sentenciador concluye que, al menos a la fecha de interposición del reclamo, ADUANAS no había notificado ni dado respuesta formal a las peticiones de fs. 5 y 27 ni a su reiteración de fs. 6 y 23 y que, ante tal situación, resultaba imposible que el recurrente tuviera un conocimiento respecto a qué procedimiento se le había aplicado. IX.- EFECTIVIDAD QUE EL CITADO PROCEDIMIENTO HA VULNERADO LOS DERECHOS GARANTIDOS EN LOS N°S. 21, 22 Y 24, DEL ARTÍCULO 19°, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. 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Y Visto lo dispuesto en el artículo 129° K, 129° L y 129° M, de la Ordenanza de Aduanas; SE RESUELVE: HA LUGAR al reclamo de vulneración de derechos de fs. 1, deducido por don ELIAS FLORES VICENTE, debiendo ADUANAS: 1.- Acceder a la legal tramitación del tránsito amparado en el Conocimiento de embarque, siempre y cuando “no” exista orden de mantención de la suspensión del despacho y/o incautación o alguna de las medidas precautorias del artículo 157° del Código Procesal Penal, con relación al artículo 290° y siguientes del Código de Procedimiento Civil, decretada por la justicia ordinaria civil o criminal, a la fecha de notificación legal de la presente sentencia y; 2.- Respecto de los 125 bultos no observados, ADUANAS debe emitir la resolución correspondiente que permita la parcialización del BL N° Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 43 MSCUQ8230057, de fs. 82, con la finalidad de proseguir respecto de ella con su despacho y destino final. Todo ello SIN COSTAS por no solicitarlo el reclamante. NOTIFÍQUESE a la reclamante por carta certificada y a la reclamada del modo ordinario. REGISTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE. RUC : 17-9-0000314-5 RIT : VD-02-00009-2017 PRONUNCIADA POR EL JUEZ TITULAR DEL TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE TARAPACÁ DON MARIO GUZMÁN CORTÉS. AUTORIZA LA SECRETARIA ABOGADA TITULAR DOÑA LUCY OLIVARES VICENTELO. DISTRIBUCION: - Expediente. - Reclamante (carta certificada) - Registro sentencias. Mario Segundo Guzman Cortes Incorpora Firma Electrónica Avanzada Juez Tribunal Tarapacá Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 30-06-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 451f22f2-692b-4279-8dba-178c48a341ec Timbre Electrónico 2017-06-30T14:32:41-0300 ATTA SACTA