Dictamen N° E246178, de 16 de agosto de 2022

Nº E246178 Fecha: 16-VIII-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Cristián Amat Pomés, en representación de Life Technologies Chile SpA, solicitando que se ordene a Carabineros de Chile devolver el remanente que se produjo luego que esa institución hiciera efectiva la boleta de garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato celebrado, mediante trato directo, para la adquisición de los insumos que menciona, decisión adoptada con la finalidad de cobrar las multas no pagadas oportunamente por su representada. Expone que estas últimas ascienden a $1.052.844 y la caución a $4.211.376. Requerido de informe, Carabineros de Chile omitió pronunciarse sobre el particular. En todo caso, entre los documentos tenidos a la vista figura un oficio del Departamento de Adquisiciones y Abastecimiento de la Dirección de Logística de Carabineros de Chile, dirigido al peticionario, en el que se afirma que no procede la devolución que este reclama. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe indicar que de conformidad con el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 19.886, los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios de ese cuerpo legal y de su reglamentación. A su vez, el inciso primero del artículo 11 de la ley mencionada señala, en lo que interesa, que la entidad licitante requerirá, en conformidad al reglamento, la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, en la forma y por los medios que lo establezcan las respectivas bases de licitación. Por su parte, el artículo 52 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, dispone que las normas aplicables a la Licitación Pública y a la Licitación Privada se aplicarán al Trato o Contratación Directa, en todo aquello que atendida la naturaleza del Trato o Contratación Directa sea procedente. El artículo 64 de ese reglamento prevé que “El Contrato de Suministro y Servicio deberá contener la individualización del contratista, las características del bien y/o servicio contratado, el precio, el plazo de duración, las garantías, si las hubiere, las medidas a ser aplicadas por eventuales incumplimientos del proveedor, así como sus causales y el procedimiento para su aplicación, causales de término y demás menciones y cláusulas establecidas en las Bases”. A su vez, el inciso primero del artículo 79 ter de ese decreto preceptúa que en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la Entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato. El inciso segundo agrega que, con todo, las medidas que se establezcan deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento. Si la medida a aplicar consistiere en el cobro de multas, las bases y el contrato deberán fijar un tope máximo para su aplicación. Como puede advertirse de las normas citadas, las medidas que las entidades licitantes se encuentran facultadas para aplicar en el caso de incumplimiento de un contrato celebrado mediante trato directo deben encontrarse expresamente previstas en este. III. Análisis y conclusión De los términos de referencia que regularon la presente contratación aparece que el contrato de la especie se perfeccionó con la sola emisión de la orden de compra. Además, de los mismos términos consta que se exigió la entrega de una garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato y que la única causal expresa que estos contemplan para hacerla efectiva como sanción es por el término anticipado de convenio imputable al proveedor. Asimismo, en ellos se estableció que se cobraría multas en el caso de que las especies a suministrar fueran entregadas fuera de plazo. Añaden que los pagos de multa deberán efectuarse dentro de 10 días corridos siguientes de requerido su cobro por Carabineros de Chile. Igualmente se prevé que en caso de no pago de las multas una vez requeridas por Carabineros de Chile, estas se harán efectivas en el documento de garantía de fiel cumplimiento de la contratación. También se indica que “Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, el Departamento de Adquisiciones y Abastecimiento L.2, podrá ejercer las acciones legales que correspondan para el debido resguardo del interés fiscal y hacer efectivo el Documento de garantía del Fiel y Oportuno Cumplimiento de la Contratación, para asegurar el pago de las multas por los conceptos indicados en este punto”. Al respecto, cabe manifestar que del análisis de los documentos adjuntos se evidencia que, vencido el plazo pactado para ello, la empresa no entregó las especies comprometidas, lo que originó que se le aplicara la respectiva multa. Dado que la multa no fue pagada dentro del plazo previsto para ello mediante la resolución exenta N° 124, de 2019, del Departamento de Adquisiciones y Abastecimiento de la Dirección de Logística de Carabineros de Chile, se ordenó hacer efectiva la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato para el cobro de esa medida pecuniaria. En este contexto, es preciso consignar que la documentación por la que se rigió la contratación de la especie contempla la posibilidad de hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta en dos hipótesis distintas. La primera, como una medida a aplicar en caso de incumplimiento -como ocurriría en el caso de término anticipado- y la segunda, para hacer resarcir las multas no pagadas oportunamente por el proveedor. En atención a lo expuesto y considerando que la caución se hizo efectiva para obtener el pago de la multa aplicada, procede que Carabineros de Chile restituya al peticionario el excedente generado, debiendo informar de lo obrado a la División Jurídica de esta Contraloría General dentro del plazo de 30 días contados desde la recepción de este pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República