Dictamen N° 94.551, de 4 de diciembre de 2014

N° 94.551 Fecha: 04-XII-2014 Mediante el documento del rubro, la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo solicita un pronunciamiento de este Nivel Central acerca de la pertinencia de que la oficina de la Dirección General de Aguas de esa región recalcule, conforme a lo dispuesto en el decreto N° 14, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, el caudal ecológico mínimo exigible a una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas superficiales presentada por AES Gener S.A. Lo anterior, considerando lo manifestado por doña Catalina Castillo Blanco, en representación, según expone, de la aludida empresa, en orden a que tal actuación sería improcedente habida cuenta de la fecha en que se presentó dicha solicitud -año 1990- y de las circunstancias de su tramitación, haciendo presente, además, que su representada aceptó el ofrecimiento de reducción de caudal contenido en el documento que singulariza de la referida repartición, en el que consta el criterio utilizado para determinar el caudal ecológico mínimo. Adjunta al efecto un informe que requirió de la mencionada oficina en el que se indica, en síntesis, que para la constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas es menester dar cumplimiento a la normativa vigente a esa data, y que, considerando que la solicitud de la especie se encuentra aún en tramitación, debe, en consecuencia, ajustarse al precitado decreto N° 14, de 2012, que aprueba el Reglamento para la Determinación del Caudal Ecológico Mínimo. Sobre el particular, es del caso anotar que a través de los oficios N°s. 1.395, de 2011 y 679, de 2013, la aludida Contraloría Regional representó, por las razones que en los mismos se consignan, la resolución N° 9, de 2011, de la Dirección General de Aguas, Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, por la que se constituía el derecho de aprovechamiento de aguas en comento, y que por medio de su oficio N° 2.026, de 2013, esa Sede de Fiscalización también representó la resolución N° 18, de 2013 -de igual origen y que constituía el mismo derecho-, la que no ha ingresado nuevamente a trámite. En seguida, es preciso apuntar que el artículo 129 bis 1 del Código de Aguas dispone, en su inciso primero, que “Al constituir los derechos de aprovechamiento de aguas, la Dirección General de Aguas velará por la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, debiendo para ello establecer un caudal ecológico mínimo, el cual sólo afectará a los nuevos derechos que se constituyan, para lo cual deberá considerar también las condiciones naturales pertinentes para cada fuente superficial”. Agrega ese precepto, en su inciso segundo y en lo que interesa, que un reglamento determinará los criterios en virtud de los cuales se establecerá el caudal ecológico mínimo. Cabe puntualizar que dicho reglamento se encuentra contenido en el reseñado decreto N° 14, de 2012, el que entró en vigencia el 30 de julio de 2013, fecha de su publicación en el Diario Oficial. Finalmente, es necesario tener presente que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control ha expresado -a través del dictamen N° 71.458, de 2009- que una solicitud de concesión de derechos formulada a la Administración solo constituye una expectativa de obtener una decisión favorable en caso de que se cumpla con todas las condiciones y requisitos previstos por el ordenamiento jurídico, por lo que de existir un cambio de la normativa adjetiva o de procedimiento, o incluso sustantiva, en el período que medie entre la presentación de la misma y el otorgamiento de la concesión, tales cambios normativos resultan plenamente aplicables desde su vigencia. Pues bien, en el contexto descrito, y considerando que la solicitud por la que se consulta no se encuentra totalmente tramitada, no cabe sino concluir, coincidiendo con lo indicado por la Dirección General de Aguas, Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, que en la especie debe darse cumplimiento a la preceptiva del referido decreto N° 14, de 2012. No obsta a tal conclusión la circunstancia de que el servicio haya demorado la resolución de dicha petición, pues ello no habilita a la autoridad competente para prescindir de la regulación que la rige (aplica dictamen N° 9.755, de 2013, de este origen). Sin desmedro de lo anterior, y en atención al tiempo transcurrido desde la fecha en que se efectuó la solicitud de constitución del derecho en cuestión, corresponde que esa Sede Regional instruya a la individualizada repartición en orden a que adopte las medidas tendientes a que sea resuelta a la brevedad y a que, en lo sucesivo, tenga presente el principio de celeridad consagrado en el artículo 7° de la ley N° 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado-, conforme al cual las autoridades y funcionarios deben actuar por propia iniciativa en la prosecución del procedimiento de que se trate, haciendo expeditos los trámites y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República