Dictamen N° 6.698, de 26 de enero de 2016

N° 6.698 Fecha: 26-I-2016 La Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo ha remitido una presentación de la Municipalidad de O’Higgins, en que solicita un pronunciamiento que determine si quienes prestan servicios a honorarios en dicha entidad edilicia -incluidos aquellos que se encuentran contratados en proyectos de administración directa, que generan absorción de mano de obra-, pueden postular al programa denominado “Fondo de Desarrollo y Emprendimiento Comunal”. Asimismo, consulta acerca de la procedencia que, respecto de los bienes que se adquieran con cargo a aquel, se celebre un contrato de comodato con los beneficiarios, por todo el tiempo de su vida útil, para luego de ser dados de baja, entregarlos al comodatario. Como cuestión previa, resulta pertinente precisar que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que en el marco de las funciones previstas en los artículos 3°, letra c), y 4°, letra d), de la ley N° 18.695, el aludido ente comunal se encuentra realizando un programa que comprende la orientación y capacitación a emprendedores y microempresarios de la comuna, así como el financiamiento de maquinarias, equipos y herramientas, para la generación y desarrollo de ideas de negocio productivo, el cual se ejecutará mediante un proceso concursal, actualmente en etapa de admisibilidad de las postulaciones. Establecido lo anterior, y en cuanto al primer aspecto planteado, es menester anotar que los servidores a honorarios -dentro de los que se comprenden aquellas personas naturales contratadas en programas de absorción de mano de obra-, si bien no son funcionarios públicos, igualmente deben dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa (aplica dictámenes N°s. 77.045, de 2010, y 74.914, de 2012). En dicho contexto, se requiere que el ejercicio privado de una actividad por parte de un contratado a honorarios se desarrolle teniendo presente lo dispuesto en el artículo 62, N° 6, inciso segundo, de la ley N° 18.575, en cuanto prevé que contraviene especialmente el principio de probidad administrativa el “participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad”, y su inciso tercero que señala que las “autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos”. Por consiguiente, de conformidad con lo expuesto, los contratados a honorarios de ese municipio pueden, en el ejercicio de sus actividades privadas, postular al programa en cuestión, en la medida que no concurran las circunstancias que afecten el principio de probidad, lo que corresponderá determinar a la Municipalidad de O’Higgins, puesto que este Órgano Fiscalizador no cuenta con los antecedentes necesarios para verificar si las labores del personal de la especie resultan conciliables con la participación y ejecución por parte de este, de proyectos financiados por el fondo de que se trata. Por otra parte, en lo referido a que se establezca como plazo del contrato de comodato que se pretende celebrar, la vida útil de los bienes que se adquieran con cargo al programa, cabe señalar que no se advierte irregularidad en ello, ya que dicha determinación corresponde a una facultad de ese municipio. Luego, en lo que atañe a la cláusula que se propone incorporar en el mencionado acuerdo de voluntades, relacionada con el traspaso de los bienes al beneficiario, una vez cumplida su vida útil, es del caso indicar que dicha estipulación no resulta procedente, toda vez que se opone al deber de restitución que pesa sobre el comodatario, contemplado en los artículos 2.174, inciso primero, y 2.180, inciso primero, del Código Civil. Además de lo antes expuesto, es preciso señalar que de acuerdo con lo expresado por esta Entidad Fiscalizadora, a través del dictamen N° 37.428, de 2013, en relación con los artículos 35 y 65, letra e), de la ley N° 18.695, las municipalidades cuentan con facultades para donar bienes dados de baja, solo en casos calificados a instituciones públicas o privadas de la comuna que no persigan fines de lucro, con acuerdo del concejo, situación que no ocurre en el caso de los postulantes a programas financiados con el Fondo de Desarrollo y Emprendimiento Comunal. Finalmente, en relación con lo consultado por el municipio, en cuanto a las condiciones contractuales que debiese aplicarse a las especies con costos inferiores a 3 U.T.M., atendidas las instrucciones impartidas en el oficio N° 99.743, de 2014, es necesario hacer presente que la circular de apertura del ejercicio tiene por objeto establecer las normas de registro e información que deben observar las municipalidades durante el año 2015, las que no inciden en las materias en consulta. No obstante lo anterior, el ente edilicio podrá estipular como plazo de vida útil para dichos bienes el mismo indicado para aquellos de monto igual o superior a 3 U.T.M., dejando de manifiesto que tal determinación le corresponde a esa entidad comunal. Transcríbase a la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República