Dictamen N° 28.088, de 5 de mayo de 2011

N° 28.088 Fecha: 5-V-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General los concejales de la Municipalidad de La Florida, señoras Eulogia Lavín Infante e Inés Gallardo Fuentes, y señores Rodolfo Carter Fernández, Marcelo Zunino Poblete y Orlando Vidal Duarte, exponiendo que, en virtud de la renuncia presentada por don Jorge Gajardo García al cargo de alcalde de esa comuna -en el pasado mes de marzo-, la secretaria municipal respectiva ha convocado a numerosas sesiones extraordinarias a fin de proceder a la elección del nuevo edil, en conformidad con el procedimiento previsto al efecto en el artículo 62, inciso cuarto, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. No obstante, agregan, ninguna de dichas sesiones ha podido realizarse, atendida la falta de quórum para sesionar, producto de la inasistencia de los concejales señoras Verónica Aliaga Ramírez y Susana Hernández Collao, y señores Nicanor Herrera Quiroga, Marco Espinoza Cartagena y José Alegría Tobar -quienes, no obstante, sí han asistido, durante el mismo período, a otras sesiones, ordinarias de ese cuerpo colegiado-, impidiendo, por esta vía, la realización de la referida elección hasta la fecha, lo que vulneraría los principios de probidad administrativa y continuidad del servicio público. En mérito de lo anterior, los recurrentes requieren un pronunciamiento que determine si la conducta descrita constituye incumplimiento de las obligaciones de dichos concejales e infracción al principio de probidad administrativa. A su vez, acompañan un informe en derecho relativo a la materia, elaborado por el profesor de Derecho Constitucional, señor Miguel Ángel Fernández González, en el cual se postula, en síntesis, que ante la situación producida en la Municipalidad de La Florida, lo que procede es considerar alcalde al concejal más votado en las últimas elecciones municipales, por la vía de recurrir directamente, mediante una interpretación contextual y finalista de la normativa pertinente, a la solución que el aludido inciso cuarto del artículo 62 prevé para resolver el empate o la ausencia de mayoría absoluta en la segunda votación de los concejales en el marco del procedimiento que interesa. En relación con el pronunciamiento requerido, cabe recordar, en primer término, que con arreglo a lo dispuesto, en lo pertinente, en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 1°, inciso segundo, de la referida ley N° 18.695, los municipios deben satisfacer las necesidades de la comunidad local en forma continua y permanente, y sus autoridades deben velar por el debido cumplimiento de la función pública. A su vez, es menester señalar que a los concejales, según lo preceptuado en el artículo 40, inciso tercero, de la ley N° 18.695, les resultan aplicables las normas que consagran el principio de probidad administrativa, el que, conforme lo establecen los artículos 52 y 53 de la citada ley N° 18.575, implica observar una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, y se expresa -en lo que interesa-, en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas, en lo razonable e imparcial de sus decisiones y en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales. En este contexto normativo, cabe recordar el criterio contenido en el dictamen N° 27.320, de 2009, en orden a que los municipios deben velar por la permanente y continua atención de las necesidades de la comunidad, de manera que no corresponde que los concejales obstaculicen la gestión municipal mediante acciones tendientes a entrabar la marcha normal de la entidad edilicia, como lo sería la inasistencia reiterada e injustificada a las sesiones del concejo convocadas con la finalidad de elegir a un nuevo alcalde, toda vez que ello conllevaría vulnerar los principios de continuidad del servicio público y de probidad administrativa. Además, tal accionar importaría un incumplimiento, por parte de los concejales, de una de las principales obligaciones inherentes a sus cargos, consistente, precisamente, en la asistencia a las sesiones del órgano que integran. Ahora bien, es necesario anotar que, según lo dispuesto en el artículo 77 de la ley N° 18.695 -en relación con la letra f) del artículo 76 del mismo texto legal-, corresponde al Tribunal Electoral Regional competente, a requerimiento de cualquier concejal de la respectiva municipalidad, declarar la causal de cese del ejercicio del cargo de concejal que se produce por incurrir en una contravención grave al principio de probidad administrativa. Luego, atendido que el legislador ha radicado en el mencionado Tribunal la facultad de conocer y resolver sobre las situaciones que pudieren calificarse como contravenciones al principio de probidad administrativa de los representantes de la ciudadanía local en cuestión, corresponde a los propios concejales reclamantes ponderar las consideraciones expuestas precedentemente en relación con los hechos acaecidos en la especie y, en su caso, recurrir al Tribunal Electoral Regional respectivo. En efecto, son los concejales los habilitados por la ley para accionar ante el aludido Tribunal, en el evento de verificarse hechos que puedan constituir un incumplimiento de sus obligaciones como autoridades o implicar un entorpecimiento de la continuidad municipal, sin que esta Contraloría General tenga competencia para fiscalizar sus actuaciones (aplica criterio contenido en el dictamen N° 12.998, de 2011). Por otra parte, en relación con la interpretación propuesta en el informe en derecho que se acompaña a la presentación de la especie, en orden a que, de no llevarse a cabo la sesión convocada para la elección de alcalde en los términos del inciso final del artículo 62, no procedería citar a nuevas sesiones al efecto, sino que, derechamente, se declare que el cargo respectivo debe ser provisto con aquel concejal que haya obtenido la mayor votación en la pasada elección municipal, cumple manifestar que, a juicio de este Organismo de Control, ello resulta improcedente. Lo anterior, toda vez que la ley ha radicado la decisión en comento en los concejales, previendo solamente en caso de que en la segunda votación subsista un empate o no se logre la mayoría absoluta, la posibilidad de recurrir, como elemento definitorio entre los dos concejales de que se trate, al resultado de la elección municipal respectiva, procediendo que entre ambos, se considere alcalde a aquel que hubiere obtenido el mayor número de preferencias ciudadanas en esa votación, según se establece en el inciso cuarto del aludido artículo 62. Así, recurrir derechamente al mencionado sistema definitorio no se ajusta al claro tenor de la norma, por cuanto la ley prevé su aplicación sólo para resolver la contienda surgida entre aquellos dos integrantes del aludido órgano colegiado con más votos en la elección verificada al interior del concejo -la que en la especie no se ha producido-, entre los cuales puede estar, o no, el concejal más votado en la última elección municipal. Precisado lo anterior, cumple indicar que la provisión de la vacante del cargo de alcalde debe efectuarse en conformidad con el procedimiento regulado en la ley, de manera que es necesario que se lleve a cabo la sesión de concejo municipal y se produzca la votación a que alude el citado inciso cuarto del artículo 62, sin que a esta Contraloría General le corresponda -acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 54.545, de 2005, entre otros- pronunciarse respecto de los conflictos que al efecto se produzcan entre los concejales, salvo que ello incida en la correcta interpretación del ordenamiento jurídico. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República