Dictamen N° 91.137, de 21 de noviembre de 2014

N° 91.137 Fecha: 21-XI-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, solicitando la reconsideración del dictamen N° 33.760, de 2014, de este origen, el cual determinó, que la resolución exenta N° 7.105, de 2012, del Ministerio de Defensa Nacional, que denegó la renovación con modificación de la concesión marítima menor que indica no se ajustó a derecho y que corresponde a esa Secretaría de Estado arbitrar las medidas con el propósito de subsanar esa irregularidad. Como argumentos centrales de su presentación dicha Subsecretaría manifiesta que la fundamentación de su acto denegatorio se desprende del respectivo expediente administrativo y de los demás instrumentos que señala, y que su decisión obedece al interés público de asegurar el aprovechamiento común de los bienes nacionales de uso público. Derivado de lo anterior no advierte vicio que permita invalidar la mencionada resolución exenta. Requerida de informe, doña Claudia Mondaca Rivas -titular de la concesión marítima afectada por la medida en cuestión-, expresa, en base a las consideraciones que expone, que se debe confirmar el dictamen impugnado. Además, requiere se persigan las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de la excesiva dilatación de los trámites que indica y de lo ordenado por este Órgano Contralor. Sobre el particular, cabe recordar que mediante el decreto N° 372, de 2006, del Ministerio de Defensa Nacional, se otorgó a la señora Mondaca Rivas una concesión marítima menor ubicada en la Playa Ainhoa en Pucón, Lago Villarrica, cuyo objeto era amparar la habilitación de un snack desmontable con terraza destinado a ofrecer servicios de comida a los turistas durante la temporada estival. Luego, a través de la resolución exenta N° 7.105, de 2012, la aludida Cartera de Estado le negó a la interesada su solicitud de renovación con modificación de esa concesión marítima, en atención a una serie de consideraciones que fueron objetadas por esta Entidad Fiscalizadora en el citado dictamen N° 33.760. Enseguida, dicho pronunciamiento concluyó que la facultad del Ministerio de Defensa Nacional para conceder el uso particular de terrenos de playa, porciones de agua y mejoras fiscales en el borde costero sobre un bien nacional de uso público o fiscal, es discrecional y privativa de dicho órgano, pero ello de ninguna manera ha de llevarse a cabo de modo arbitrario, sino con la debida fundamentación y con ello asegurar que los actos de la Administración no se desvíen del fin considerado por la normativa al conferir determinadas atribuciones. Dicha conclusión se sustenta -a diferencia de lo que se plantea en la presentación en análisis-, en que del respectivo expediente administrativo y de lo informado por esa propia Subsecretaría en su oportunidad, la decisión de no renovar la concesión marítima de que se trata tuvo tres antecedentes objetivos de carácter normativo. En primer lugar, el decreto N° 475, de 1994, de esa Cartera Ministerial -que establece Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República, y crea Comisión Nacional que indica-; en segundo lugar, la resolución ministerial exenta N° 2.643, de 2012 -que fija trámites que deben ser sometidos a conocimiento de las Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero (CRUBC)-, y en tercer lugar, el Memorándum N° 12.210/364, de 2012, emanado del Subsecretario para las Fuerzas Armadas y dirigido a la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, que definió los criterios a considerar en la evaluación de las solicitudes de otorgamiento de concesiones marítimas en las playas balnearias y solaneras. En ese contexto, se dejó por establecido que la Política Nacional del Uso del Borde Costero del Litoral no puede aplicarse a playas de lago como se realizó en la especie, así también, que habiendo sido comunicada la decisión al particular de someter su proyecto al CRUBC, el posterior desistimiento de ese trámite debió ser dado a conocer a la interesada para que pudiera ejercer su derecho a recurrir de tal decisión y, finalmente, que correspondía al Ministerio de Defensa Nacional y no a la Subsecretaría en comento el “establecimiento de una política de otorgamiento de concesiones”, ya que esta última solo tiene atribuciones propositivas en la materia. De tal modo, sostener que la aludida Política Nacional no fue el argumento central de la denegatoria de la renovación de la concesión y que el instrumento jurídico que la contiene “no excluye su aplicación a las playas de lago en forma expresa”, además de ser contradictorio, no se condice con el mérito del respectivo expediente administrativo y con lo informado por la propia Subsecretaría en su oportunidad. A su vez, no se comparte la calificación de ‘acto de comunicación’ en contraposición a la noción de ‘acto administrativo’ para justificar que la decisión de no realizar la consulta a la CRUBC -previamente comunicada-, debía ser puesta en conocimiento de la interesada, ya que como se señaló en su oportunidad dicho proceder resulta atentatorio contra los principios que rigen el procedimiento administrativo. Seguidamente, tampoco se concuerda con la alusión como ‘acto de comunicación’ del consignado Memorándum N° 12.210/364, el cual al definir los parámetros a considerar en la evaluación de las solicitudes de otorgamiento de concesiones marítimas en las playas balnearias y solaneras, define una política ministerial que debe ser aprobada por la respectiva Cartera de Estado y por ende se trata de una decisión de la autoridad de interés general. Finalmente, y a fin de justificar su medida la Subsecretaría alude a que “tratándose de playas balnearios, en cuanto bienes nacionales de uso público, el interés público exige asegurar el aprovechamiento común propio de esos bienes.”. Al respecto, una aseveración como aquélla resulta contraria a la naturaleza del régimen jurídico de las concesiones marítimas, el cual persigue que la autoridad otorgue el uso particular de los bienes nacionales de uso público o fiscal, con las condiciones y limitaciones que se fijen en el acto concesional. No obstante, si para el Ministerio de Defensa Nacional un determinado ‘uso’ contraría ese ‘aprovechamiento común’ corresponde que dicha decisión -de interés general-, sea aprobada conforme a la normativa vigente y debidamente comunicada, a fin de que todo interesado en presentar una solicitud de otorgamiento, renovación o modificación de una concesión marítima se encuentre en conocimiento de dicho parecer y con ello propender al cumplimiento de los principios de transparencia y publicidad que rigen a la función pública y a los procedimientos administrativos conforme a la leyes N°s. 18.575 y 19.880. Consecuente con lo expuesto, y considerando que la entidad recurrente no ha aportado nueva argumentación o documentación que permita variar el criterio contenido en el dictamen N° 33.760, de 2014, de este origen, cabe confirmarlo en todas sus partes y desestimar la solicitud de reconsideración en examen. Por último, en atención a los hechos denunciados por la señora Mondaca Rivas respecto a la excesiva dilación en la tramitación de sus requerimientos y a lo ordenado por este Organismo de Control, se remiten los antecedentes a la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad de Fiscalización, para que evalúe la pertinencia de iniciar una investigación sobre la materia. Transcríbase a la interesada y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República