Dictamen N° 77.651, de 13 de diciembre de 2012

N° 77.651 Fecha: 13-XII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Humberto Bermúdez Ramírez, en representación, según expone, de la Empresa Nacional de Electricidad S.A., solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia de que en los casos que indica la Dirección General de Aguas le solicite la presentación de los antecedentes que señala para constituir cuatro derechos de aprovechamiento de aguas que atañen a mercedes provisionales concedidas el año 1973, en circunstancias de que en el acto por el que se otorgaron estas últimas se definió el caudal a extraer, encontrándose pendiente a la fecha la dictación del acto administrativo por el que se aprueben las obras y se otorguen dichas concesiones. Requerido su informe, la referida Dirección dio respuesta señalando, en lo que interesa, que cumpliendo con lo ordenado en el dictamen N° 31.748, de 2010, de este Órgano de Control, que precisó que las mercedes provisionales de aguas constituyen solicitudes de derecho en trámite, y que como tales deberán ajustarse a lo dispuesto en el artículo 1° transitorio de ley N° 20.017, solicitó del peticionario los antecedentes necesarios para dar cumplimiento a lo establecido en ese precepto. Sobre el particular, cabe consignar, en primer término, que durante la vigencia del Código de Aguas de 1969 -derogado por el vigente Código en el año 1981- las mercedes se otorgaban en carácter de provisionales y permitían realizar determinadas acciones, de modo que una vez cumplidos los requisitos legales y que las obras de captación se construían y eran aprobadas, se emitía la resolución que daba a la merced el carácter de definitiva. Enseguida, que el dictamen a que alude la Dirección -aplicando los dictámenes N°s 26.327, de 1993, y 7.453, de 2008- efectivamente concluyó lo que se indica por ese servicio, en cuanto al carácter de las mercedes provisionales y a su sometimiento a lo previsto en el artículo 1° transitorio de la ley N° 20.017. De igual forma que, adicionalmente, el mismo dictamen N° 31.748 también se encargó de instruir a la Dirección General de Aguas en orden a adoptar “las medidas tendientes a afinar del modo que corresponda de acuerdo con las normas jurídicas que resultan aplicables, la tramitación de aquellas solicitudes que en su oportunidad estuvieron regidas por el artículo 6° transitorio del Código de Aguas de 1981, y que se han mantenido, hasta la fecha, pendientes de resolución”. Lo anterior significa que la autoridad administrativa, para determinar la tramitación específica a que -atendidas las modificaciones incorporadas por la referida ley N° 20.017 al Código de Aguas- debe someterse una merced provisional a los efectos de dictar el acto de constitución definitivo, no puede sino tener presente las circunstancias particulares de cada situación, especialmente considerando que se trata de procedimientos que -contando sólo desde la dictación del Código de Aguas en vigor- participan de la extraordinaria particularidad de completar más de treinta años de tramitación. Ahora bien, en la situación por la que se consulta, debe anotarse que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que en el año 1973 se otorgaron, a través de la resolución N° 90, de la Dirección General de Aguas, las mercedes provisionales de que se trata, y que el proyecto de las obras de aprovechamiento respectivas en conjunto con las obras ejecutadas -acorde con lo señalado en el informe técnico sin número y el oficio N° 203, ambos del año 1982, de ese mismo organismo-, correspondía que fuera aprobado por cuanto cumplía con los requerimientos técnicos pertinentes, sin que, hasta la fecha, ello se haya materializado. Es del caso agregar que en el año 2010 ese servicio procedió a efectuar una inspección de las obras de captación, determinando, conforme a lo expresado en un informe técnico sin número de igual año, que las obras se encontraban construidas y en operación, y que se estaba utilizando el total de las aguas. De esta manera, y como puede apreciarse, en la especie se trata de mercedes provisionales otorgadas en el año 1973, cuyas obras fueron favorablemente informadas en el año 1982, y se encuentran ejecutadas y en operación desde el año 1981, con el pleno conocimiento de la autoridad. En tales condiciones, atendido lo concluido en el dictamen N° 31.748 de 2010, citado, y las circunstancias particulares de la situación por la que se consulta, concernientes al tiempo transcurrido, al efectivo y continuo ejercicio de las mercedes y construcción y operación de las obras respectivas, y a la intervención que en la especie ha cabido a la autoridad administrativa, esta Contraloría General es de parecer de que la solicitud de antecedentes formulada en esta oportunidad por la Dirección General de Aguas para los efectos de constituir los respectivos derechos de aprovechamiento, no resulta procedente. Compleméntanse en lo pertinente los dictámenes N°s 7.453, de 2008, y 31.748, de 2010, de este Órgano Contralor. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República