Dictamen N° 11.307, de 4 de abril de 2017

N° 11.307 Fecha: 04-IV-2017 El Jefe de la División Jurídico-Legislativa del Ministerio Secretaría General de la Presidencia solicita la reconsideración de los dictámenes N os 69.151 y 92.795, ambos de 2016, por medio de los cuales esta Contraloría General advirtió la improcedencia de que el sumario incoado por el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de La Araucanía haya sido substanciado por una fiscal de la División Jurídica de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, sin haber sido comisionada por el respectivo servicio. También observó la irregularidad de que se designara como actuario a un servidor contratado a honorarios en calidad de agente público, por cuanto esta última condición no lo convierte en funcionario público. El peticionario estima que tales vicios son formales y por ende no inciden en el fondo de la referida investigación. Añade que para el caso que se decida mantener lo resuelto en los apuntados dictámenes, solicita que esta Entidad de Control determine: a) la etapa procedimental a la que debe retrotraerse el expediente; b) el tratamiento que debe dársele a los testimonios que constan en autos; c) el estado funcionarial del inculpado, quien desde el 25 de julio de 2016 se encuentra temporalmente suspendido de sus funciones; y d) la autoridad y el acto administrativo a través del cual debe ordenarse la corrección de los vicios en comento. Sobre el particular, el artículo 144 de la ley N° 18.834 dispone que “Los vicios de procedimiento no afectarán la legalidad de la resolución que aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en los resultados del sumario”. En relación con ese precepto, esta Contraloría General ha tenido ocasión de precisar, entre otros, en sus dictámenes N°s. 13.424, de 2002 y 47.066, de 2016, que las omisiones en que se incurra durante la tramitación de un proceso disciplinario solo acarrean la nulidad de lo obrado cuando incidan en actuaciones esenciales, entendiéndose por tales la declaración del inculpado, la formulación de cargos concretos y las notificaciones de los mismos y de la sanción que se determine aplicar, entre otras, por cuanto se trata de diligencias directamente relacionadas con el derecho que le asiste al encausado para asumir una adecuada defensa de sus intereses. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes que conforman el expediente sumarial en asunto, aparece que el afectado prestó declaración, efectuó sus descargos, allegó medios probatorios y reclamó de los mismos vicios de nulidad aquí planteados, de lo que se sigue que aquel no fue privado de la facultad de defenderse oportunamente. Así, aunque el cargo de actuario fuera ejercido por un profesional contratado sobre la base de honorarios en calidad de agente público y que la respectiva fiscal no acompañara el acto que le ordenó cumplir con esa comisión, lo cierto es que tales circunstancias no afectan la validez del sumario administrativo en examen, pues no son vicios esenciales, ya que no constituyen un elemento decisivo para sus resultados ni impidieron que el inculpado ejerciera los medios de defensa pertinentes. De este modo, no corresponde que el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de La Araucanía retrotraiga el procedimiento, como fuera instruido en los anotados dictámenes N os 69.151 y 92.795, por cuanto, como ha quedado establecido, las irregularidades descritas en estos no influyen sustancialmente en los resultados del proceso disciplinario en consulta. En consecuencia, se reconsideran esos pronunciamientos en los términos previamente expuestos. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República