Dictamen N° E281845, de 28 de noviembre de 2022

Nº E281845 Fecha: 28-XI-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Claudio Schnettler Cid, en representación de Perfosym SpA., reclamando respecto de lo manifestado por la Subdirección de Servicios Sanitarios Rurales frente a la solicitud que le fue planteada por esa firma, en orden a que se rebajaran las multas que le fueron aplicadas por la Empresa de Servicios Sanitarios de Los Lagos S.A. (ESSAL) en el marco del contrato “Construcción Sondaje para el Servicio de Agua Potable Rural de Llau Llao, Comuna de Castro, Región de Los Lagos”. Expone el recurrente, en lo medular, que discrepa de lo señalado por ese servicio, en el sentido de que el referido acuerdo de voluntades sería un contrato entre privados que no contempla a la Dirección de Obras Hidráulicas y/o a la Subdirección de Servicios Sanitarios Rurales como instancia superior de apelación respecto de las multas impuestas, toda vez que, a su juicio, “la sanitaria aplica las multas mandatada por la dirección de obras hidráulicas respectiva”, y que “quien en definitiva aplica las multas es el MOP”. Requerido su informe, la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH) señala, en síntesis, que conforme con lo dispuesto en el Convenio Ad-Referéndum celebrado entre esa repartición pública y ESSAL el 3 de junio de 2019, para la ejecución del programa de agua potable rural en la Región de Los Lagos, su oficina regional solo cumple una labor de supervisión respecto del acuerdo de voluntades a que se refiere el recurrente, el que constituye un contrato entre privados. II. Fundamento jurídico La ley N° 21.125, de Presupuestos del Sector Público del año 2019, estableció, en la glosa 05 de la Partida 12, Capítulo 02, Programa 12, Ministerio de Obras Públicas, Dirección General de Obras Públicas, Agua Potable Rural, que “La inversión de los recursos de este Subtítulo podrá efectuarse directamente por el Ministerio o mediante convenios con las empresas sanitarias o sus concesionarias”. En virtud de dicha habilitación legal, la DOH suscribió el aludido convenio ad-referéndum con ESSAL, en el cual, y en lo esencial, encomendó a dicha empresa de servicios sanitarios la gestión de proyectos en las áreas técnica y administrativa para la ejecución de los estudios, diseños y obras de agua potable de la región, cuyo financiamiento provenga de los fondos de iniciativas de inversión y estén conferidos al programa por la indicada ley de presupuestos, y por las correspondientes a los años 2020 y 2021. La cláusula 4 a de ese convenio prevé, en lo que importa, que “En materia de gestión de proyectos, los Proyectos se contratarán por la Empresa con un tercero, llamado Consultor o Contratista”; que en ese tipo de contrato “la Empresa podrá ceñirse a las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias y a las normas y procedimientos de sus actividades propias, que tengan relación con la gestión técnica y administrativa de los estudios y obras, siempre y cuando no se contrapongan, entre otros, con los principios básicos de transparencia y equidad”; y que “Todos los actos formales asociados a las licitaciones que la Empresa lleve a cabo, deberán contar con la presencia de un o una profesional de la Dirección del nivel regional o central”. Como es dable advertir -y en armonía con el criterio contenido en los oficios N°s. 5.604 y 29.127, ambos de 2008, y en los dictámenes N°s.16.600, de 2017, y 29.288, de 2018, todos de este origen-, los acuerdos celebrados por las empresas sanitarias y sus contratistas tienen la calidad de convenios entre privados, de modo que no contemplan la intervención de la Administración como instancia de apelación de las determinaciones adoptadas por dichas empresas sanitarias en el marco de tales contratos. Ello, sin perjuicio de que la DOH, en los convenios que sobre la materia celebre con las empresas sanitarias, tiene el imperativo de fiscalizar el cumplimiento del programa acordado con las concesionarias y de resguardar la correcta inversión de los fondos públicos. Finalmente, es menester tener en cuenta que la ley N° 20.998 -que Regula los Servicios Sanitarios Rurales- creó, en la DOH, la Subdirección de Servicios Sanitarios Rurales, correspondiéndole, en términos generales, ejecutar la política de asistencia y promoción en la materia. III. Análisis y Conclusión De la documentación adjunta aparece que a la luz del reseñado ordenamiento legal, y de acuerdo con el indicado convenio ad-referéndum de 3 de junio de 2019, ESSAL suscribió -el 4 de diciembre de 2020- con la empresa recurrente el acuerdo “Construcción Sondaje para el Servicio de Agua Potable Rural de Llau Llao, Comuna de Castro, Región de Los Lagos”. También, que a raíz de la determinación de esa empresa sanitaria de aplicar dos multas por incumplimientos del contratista, éste último solicitó reconsiderar dicha decisión, lo que fue denegado por ESSAL, para lo cual esta tuvo presente el parecer de la Dirección de Obras Hidráulicas, Región de Los Lagos, entidad que por medio de su oficio N° 1.181, de 2021, consideró procedentes las sanciones impuestas. Por último, se advierte que Perfosym SpA reclamó respecto de tales medidas ante la Subdirección de Servicios Sanitarios Rurales, organismo que le respondió -a través de su oficio N° 103, de 2022-, que el aludido convenio “es un contrato entre privados, conforme reiteradamente lo ha indicado Contraloría General de la República” y que no procede la apelación de las multas aplicadas ante los singularizados servicios públicos. En ese contexto, esta Entidad de Control no advierte reparos que formular acerca de la referida respuesta de la Subdirección de Servicios Sanitarios Rurales, considerando que su intervención en esta materia, acorde con la preceptiva y jurisprudencia citadas, solo tiene por objeto velar por el interés fiscal comprometido en la ejecución de los programas de agua potable rural financiados con fondos públicos, sin que le corresponda resolver controversias como la de la especie, suscitadas en el ámbito de contratos celebrados entre privados. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República