Dictamen N° E246167, de 16 de agosto de 2022

N° E246167 Fecha: 16-VIII-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección de Compras Públicas de Carabineros de Chile, consultando sobre el monto máximo que procedería aplicar por concepto de multas en las licitaciones ID N°s. 3173-9-LE20, 3173-15-LE20 y 3173-17-LE20, convocadas para el suministro de diversos productos. Expone al efecto que, por un error de esa institución policial, en las bases respectivas, aprobadas a través de resoluciones exentas del trámite de toma de razón, no se fijó dicho tope. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe recordar que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 dispone que “los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen”. Por su parte, el N° 11 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la referida ley, previene que las bases deben contener la determinación de las medidas a aplicar en los casos de incumplimiento del proveedor y de las causales expresas en que dichas medidas deberán fundarse, así como el procedimiento para su aplicación. A su vez, el inciso primero del artículo 79 ter de ese decreto preceptúa que en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la Entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato. El inciso segundo añade que, con todo, las medidas que se establezcan deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento. Si la medida a aplicar consistiere en el cobro de multas, las bases y el contrato deberán fijar un tope máximo para su aplicación. Como puede advertirse, las disposiciones citadas imponen a la entidad licitante el deber de fijar en el pliego de condiciones un tope máximo para la aplicación de multas. III. Análisis y conclusión En este contexto, cabe señalar que, en el caso de las licitaciones que motivan la consulta del rubro, las multas están reguladas en el N° 4.10 de los respectivos pliegos de condiciones, en el cual no se fija un tope máximo para su aplicación. Enseguida, una aplicación rigurosa del principio de estricta sujeción a las bases obligaría a concluir que, en estos casos, la multa debería imponerse sin tope alguno, ya que este no fue previsto en el pliego de condiciones. Sin embargo, esa conclusión importaría una infracción al precitado artículo 79 ter del decreto N° 250, el que debe primar por sobre lo establecido en las bases administrativas en caso de que estas no se ajusten a su texto reglamentario. Por ello, se ha estimado pertinente, por esta vez, recurrir a una alternativa que guarde relación con el principio de proporcionalidad de la medida que se aplica y con el actuar anterior de esa institución, por lo que resulta procedente que, en la especie, se considere como tope máximo para la aplicación de las multas que correspondan, aquel fijado en otras bases que cumplan con dicha exigencia y que, preferentemente, hayan sido dictadas para la provisión de bienes similares. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República