Dictamen N° E531030, de 23 de agosto de 2024

N° E531030 Fecha: 23-VIII-2024 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Nayla Rosso Gutiérrez, en representación de Comercial Servicio Técnico de Aires SpA, quien reclama en contra de la decisión adoptada por la Dirección General de Aeronáutica Civil, DGAC, de aplicar la multa que indica, en el contexto del contrato celebrado en virtud de la licitación pública ID N° 2563-9-LQ21, convocada por la aludida entidad para la contratación del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo para los equipos de aire acondicionado en la Región Metropolitana. Requerido su parecer, la Dirección General de Aeronáutica Civil indicó que la multa derivada del incumplimiento en los niveles de disponibilidad requeridos, en el mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos y por los servicios no prestados, fue aplicada con estricta sujeción a lo dispuesto en el pliego de condiciones. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, resulta necesario consignar que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 prevé, en lo pertinente, que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Por su parte, el N° 11 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, señala que las bases deberán contener, en lenguaje preciso y directo, “La determinación de las medidas a aplicar en los casos de incumplimiento del proveedor y de las causales expresas en que dichas medidas deberán fundarse, así como el procedimiento para su aplicación”. Luego, el inciso primero del artículo 79 ter del precitado decreto dispone que en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato. De las normas citadas se desprende que uno de los principios aplicables a los procesos de contratación administrativa es el de estricta sujeción a las bases, el que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica dictámenes N°s. 14.255 y 21.564, ambos de 2019). Así, la constatación de la existencia de incumplimientos y la aplicación de las medidas que procedan en su caso han de efectuarse con estricto apego a lo previsto en los documentos por los que se rigió la respectiva contratación. III. Análisis y conclusión En este contexto, cabe señalar, en primer término, que el punto XV de las bases que rigieron el contrato de la especie -aprobadas mediante la resolución exenta N°11/250, de 2021, de la DGAC-, prevé, en lo que interesa, que cada vez que el contratista no cumpla con los requerimientos definidos en las bases técnicas y administrativas, la DGAC podrá aplicar administrativamente las multas y descuentos detallados en el punto 2.3, “Anexo Multas y Descuentos”, del mencionado pliego de condiciones, salvo que sea debido a un caso fortuito o fuerza mayor, lo que deberá ser debidamente justificado por el contratista ante la Inspección Fiscal, conforme al punto XI.2 de las aludidas bases. Por su parte, el punto XV.1 regula el procedimiento dispuesto para la aplicación de las multas. A su vez, el anotado punto XI.2 del referido pliego dispone que, en el evento de producirse un hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, la parte afectada debe comunicar por escrito esta circunstancia a la otra parte, tan pronto tome conocimiento del impedimento y encontrándose vigente el plazo para el cumplimiento de la obligación en que incide. Agrega que, dentro de los cinco días hábiles siguientes de la referida comunicación, el contratista deberá acreditar debida y suficientemente el imprevisto que lo afecta y la DGAC deberá pronunciarse sobre su aceptación o rechazo dentro de igual término. Sobre lo señalado en este último punto, es preciso indicar que la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida en los dictámenes N° 2.869, 2017, y 8.768, de 2018, ha manifestado que corresponde a la autoridad ponderar si los antecedentes y hechos invocados por los proveedores configuran los elementos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor, en los términos que la ley señala. En este contexto, es preciso destacar que, en su presentación, la empresa recurrente reconoce la existencia de incumplimientos contractuales, los que atribuye a situaciones de caso fortuito o fuerza mayor consistentes en una ola de calor y una indisponibilidad de repuestos. Pues bien, en los antecedentes tenidos a la vista aparece que los hechos que, según opinión de la reclamante, configurarían una situación de caso fortuito o fuerza mayor que la eximiría de responsabilidad, no fueron puestos en conocimiento de la inspección fiscal al momento de generarse el imprevisto y encontrándose aún vigente el plazo para el cumplimiento de la obligación, como lo exigía el procedimiento que para tal efecto se encontraba previamente regulado en el punto XI.2 de las respectivas bases. No obstante lo anterior, la DGAC analizó los argumentos esgrimidos por la empresa proveedora en sus reclamaciones y los consideró insuficientes para acreditar la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, lo que se enmarca dentro de sus potestades. Finalmente, respecto a la alegación en cuanto al desconocimiento de las circunstancias tenidas en cuenta por la autoridad para determinar la aplicación de la multa que indica, es dable precisar que el punto XV del antedicho pliego de condiciones señaló expresamente que en caso de que el proveedor incurriera en incumplimientos en los niveles de disponibilidad requeridos, en el mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos y servicios no prestados, se aplicarían las multas que allí se regulan, tal como aconteció en la especie. En consecuencia, cabe concluir que, habiendo incurrido la sociedad recurrente en incumplimientos contractuales, la DGAC ajustó su actuar a lo dispuesto en los respectivos documentos que rigieron la contratación de que se trata al aplicar la correspondiente multa, por lo que se desestima el reclamo de la especie. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)