Dictamen N° 38.546, de 18 de junio de 2013

N° 38.546 Fecha: 18-VI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Recoleta, solicitando que este Organismo Fiscalizador instruya un nuevo sumario administrativo para determinar la existencia de una presunta adulteración en su sistema computacional, en relación con el enrolamiento y cobro de patentes municipales, por cuanto la investigación realizada por dicha entidad edilicia, en el marco del procedimiento disciplinario que para tales efectos dispuso a través del decreto alcaldicio N° 1.013, de 2010, y que terminó con el sobreseimiento y absolución de los inculpados, no se encontraría debidamente agotada. Acompaña a su presentación los respectivos antecedentes sumariales, entre los que aparece una comunicación en línea que habrían mantenido dos de las personas involucradas en los hechos denunciados, la funcionaria señora Graciela Maturana Bascur y el excontratado a honorarios señor Christian Aguilar Olivares, de la que se desprenderían ciertas irregularidades en el cumplimiento de sus funciones, señalando que no obstante ello, aquella servidora fue sobreseída en el proceso sumarial de que se trata, por aplicación del criterio contenido en el dictamen N° 74.351, de 2011, de este origen. Sobre el particular, conviene recordar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 7.576, de 1997; 10.251, de 2010; y 13.098, de 2013, ha precisado que tratándose de un procedimiento investigativo totalmente tramitado, corresponde a la autoridad administrativa competente -en este caso el alcalde-, en uso de las amplias atribuciones con que cuenta en esta materia, ponderar si los nuevos antecedentes que existirían poseen o no mérito suficiente para reabrir el proceso. Agregan dichos pronunciamientos, que para ello debe tenerse presente que la reapertura de un sumario afinado solo procede cuando concurren hechos nuevos, no conocidos ni ponderados en el curso de la investigación, que sean de tal entidad que alteren sustancialmente lo resuelto por la autoridad sancionadora. En virtud de lo anterior, es a la Municipalidad de Recoleta, y no a esta Contraloría General, a quien le corresponde determinar, de conformidad con los antecedentes de que disponga, la procedencia de ordenar la reapertura del proceso disciplinario aludido, en cuyo caso, deberá disponer la invalidación del respectivo acto terminal. Ahora bien, para efectos de que esa entidad edilicia adopte la decisión referida, se ha estimado pertinente efectuar ciertas consideraciones acerca del procedimiento disciplinario de que se trata y de las afirmaciones contenidas en la presentación que se analiza. En primer término, respecto del citado dictamen N° 74.351, de 2011, que habría sido aplicado por el fiscal para no formular cargos a la señora Maturana Bascur, por cuanto a su entender, en virtud del criterio contenido en el mismo, no es posible utilizar como medios de prueba correos privados obtenidos sin consentimiento de sus emisores, en razón de lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución Política, cumple con señalar que este ha sido erróneamente interpretado. En efecto, no se advierte que tal pronunciamiento -que fue ratificado por el dictamen N° 29.953, de 2012, de este origen-, contenga el criterio anotado, sino que lo que se reprocha por su intermedio, en lo que interesa, es que determinados funcionarios municipales hubiesen accedido a través de medios electrónicos, al contenido de las conversaciones privadas sostenidas por otros empleados del municipio, sin su consentimiento. Por otra parte, según aparece de los antecedentes sumariales, la investigación de que se trata tuvo su origen en la comunicación que efectuó ante la entonces alcaldesa de la Municipalidad de Recoleta, el director de Atención al Contribuyente, quien tomó conocimiento de los hechos irregulares en virtud de una denuncia que al respecto hizo una funcionaria de esa dirección, que se habría percatado de ciertas anomalías ocurridas en la tramitación de algunas patentes municipales, de lo cual se advierte que aquella no se inició como consecuencia directa del contenido de la conversación sostenida por mensajería instantánea en comento, de manera tal que es posible sostener que aun abstrayéndose de la misma, habrían fundamentos para efectuar una indagación sobre el particular. Además, es necesario indicar que, como se desprende de algunas declaraciones de contribuyentes contenidas en el expediente disciplinario -fojas 122, 123, 204 y 205-, existirían ciertas anomalías en el otorgamiento de patentes municipales -extendidas pese a no cumplirse los requisitos necesarios al efecto-, que no habrían sido objeto de una mayor investigación. Por último, cabe hacer presente que se observó que durante la tramitación del sumario administrativo de la especie se solicitó un informe pericial a la Brigada Investigadora de Delitos Económicos Metropolitana de la Policía de Investigaciones de Chile, respecto del equipo computacional del señor Aguilar Olivares, no constando en la documentación acompañada, que aquel haya sido debidamente evacuado. Restitúyanse los antecedentes sumariales. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República