Dictamen N° E98727, de 23 de abril de 2021

Nº E98727 Fecha: 23-IV-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Prosecretario de la Cámara de Diputados, a requerimiento del entonces diputado señor Hugo Gutiérrez Gálvez, solicitando un pronunciamiento acerca de si procedió que en las bases elaboradas por la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas -JUNAEB- para la licitación del servicio de alimentación para el periodo 2021-2024, ID N° 85-18-LR20, se señalara que se aplicarán al adjudicatario las disposiciones que se dicten en el futuro en relación con las condiciones de operación de los servicios de alimentación y, además, que se incorporara como criterio de evaluación el comportamiento contractual anterior del proveedor. Cuestiona, asimismo, que ese servicio contestó con monosílabos algunas de las preguntas efectuadas por los participantes en el proceso concursal. También solicita que se oficie a la Fiscalía Nacional Económica para que emita su parecer respecto de si las bases contienen cláusulas que infrinjan las normas sobre libre competencia. Requerido su informe, la JUNAEB y la Fiscalía mencionada se pronunciaron sobre el particular. Al respecto, cabe consignar, en primer término, que al efectuar el estudio previo de juridicidad de la resolución Nº 70, de 2020, de la JUNAEB, y de la resolución N° 72, de igual año y servicio, a través de las cuales se aprobaron y se modificaron, respectivamente, las bases para la licitación en comento, esta Institución Autónoma tomó razón de ellas por encontrarse ajustadas a derecho. Enseguida, en lo referente a las consultas que se atienden, cabe recordar que el inciso primero del artículo 6° de la ley N° 19.886 dispone que “Las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros”. Por su parte, el N° 7 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la referida ley, previene que las bases deben contener los criterios objetivos que serán considerados para decidir la adjudicación, atendido la naturaleza de los bienes y servicios que se licitan, la idoneidad y calificación de los oferentes y cualquier otro antecedente que sea relevante para efectos de la adjudicación. A su vez, el inciso segundo del artículo 37 de ese decreto indica que “La evaluación de las ofertas se efectuará a través de un análisis económico y técnico de los beneficios y costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido en cada una de las ofertas. Para efectos del anterior análisis, la Entidad Licitante deberá remitirse a los criterios de evaluación definidos en las bases”. Al respecto, es necesario recordar que la elección de los criterios de evaluación, su ponderación y asignación de puntajes, constituyen aspectos de mérito, conveniencia u oportunidad que compete calificar a la Administración (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 77.815, de 2016, de este origen). En ese contexto, es del caso anotar que el N° 2 de las respectivas bases administrativas, que trata del marco legal aplicable a la prestación del servicio, señala en su párrafo tercero que “Al adjudicatario y futuro prestador de servicio le serán aplicables las disposiciones que se dicten en el futuro en relación con las condiciones de operación de los servicios de alimentación y su provisión, las que serán consideradas como parte integrante del Contrato de Prestación de Servicios del Anexo N° 15, para las Líneas 1 y 2, y en el Anexo N° 16, para la Línea 3, de las presentes Bases de Licitación. Por tanto, la aplicación de dichas disposiciones no se considerará modificaciones contractuales”. Luego, cabe entender que las disposiciones a que alude esa norma son aquellas que la autoridad competente puede dictar en relación con las condiciones de operación de los servicios de alimentación y su provisión y no meras modificaciones de las cláusulas contractuales efectuadas de oficio por la JUNAEB. Al efecto es preciso recordar que las normas de derecho público rigen en actum, es decir, se aplican y producen sus efectos respecto de todas las situaciones que se encuentran en la hipótesis que regula desde el momento de su entrada en vigor (aplica dictamen N° 2.782, de 2020). De acuerdo con lo antes expuesto, no se advierte observación que formular respecto de la decisión de la JUNAEB de hacer aplicables a los respectivos contratos las disposiciones que se dicten a futuro y que regulen las condiciones de operación de los servicios de alimentación y su provisión. Enseguida, en lo que se refiere a la inclusión del criterio de evaluación relacionado con el comportamiento contractual anterior del proveedor, es del caso anotar que ello guarda concordancia con lo previsto en los artículos 38, inciso quinto, y 96 bis del aludido decreto N° 250, que establecen que esa información se puede considerar para tal fin. A lo anterior es dable añadir que de conformidad con lo previsto en el N° 7.4.2.4 del pliego de condiciones, las multas que se consideran para evaluar este criterio son aquellas que se encuentran ejecutoriadas, vale decir, respecto de las cuales ya se agotaron las instancias de impugnación. Por otra parte, es dable consignar que no se advierte irregularidad en el procedimiento utilizado por la JUNAEB de dar respuesta a algunas de las consultas formuladas por los participantes en el proceso concursal, esto es, mediante la remisión a las respectivas cláusulas de las bases. Al efecto, cabe añadir que no se cuenta con antecedentes que permitan entender que ello afectó a alguno de los proponentes. Finalmente, cumple manifestar que en su informe la Fiscalía Nacional Económica no comunicó la existencia en las bases cuestionadas de cláusulas que infrinjan la libre competencia. Hizo presente, en todo caso, que la circunstancia referida a la presentación de ofertas por parte de empresas relacionadas en una misma licitación -materia a la que también alude el peticionario- no constituye por sí misma un ilícito anticompetitivo. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República