Dictamen N° 43.763, de 2 de junio de 2015

N° 43.763 Fecha: 02-VI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de San José de Maipo, consultando, acerca de si debe entenderse rechazada la moción que se presentó al concejo municipal, en la cual se sometió a la aprobación de ese cuerpo colegiado la revocación del acuerdo que adoptara en su sesión extraordinaria N° 51, de 2008 -que disponía que el otorgamiento de concesiones por extracción de áridos en la citada comuna debía realizarse mediante licitación privada-, considerando que cinco de los seis concejales se abstuvieron de emitir su opinión, y frente a esa eventualidad, sobre la vigencia y consecuencias jurídicas de aquel. Asimismo, requiere un pronunciamiento respecto a si es necesario invalidar la aludida decisión del mencionado ente pluripersonal, a través del mismo procedimiento o si es posible dejarlo sin efecto por una vía distinta, todo ello en atención a lo señalado en diversos oficios de esta Entidad de Control que cuestionan la legalidad del accionar de la referida entidad edilicia sobre la materia. Por su parte, los concejales de la aludida comuna, Andrés Venegas Véliz, Andy Ortiz Apablaza, Eduardo Astorga Flores, Maite Birke Abaroa y Marco Quintanilla Pizarro, formulan los mismos planteamientos que el municipio. Además, denuncian que el oficio N° 24.976, de 2014, de este origen, no fue puesto oportunamente en conocimiento del ente pluripersonal y, solicitan un pronunciamiento acerca de la legalidad de la contratación de la persona que indican, quien habría confeccionado el informe que señalan. Sobre el particular, el inciso segundo del artículo 86 de la ley N° 18.695, establece que “Salvo que la ley exija un quórum distinto, los acuerdos del concejo se adoptarán por la mayoría absoluta de los concejales asistentes a la sesión respectiva”. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el dictamen N° 80.437, de 2013, ha señalado que la mayoría absoluta en una votación se configura cuando los sufragios favorables suman la mitad más uno del total de los votos, sin que proceda adicionar las abstenciones a la mayoría simple, dado que estas deben ser consideradas como ausencia de la manifestación de voluntad respecto de la decisión de que se trate. Ahora bien, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, es dable advertir que el universo sobre el cual tiene que calcularse dicho quórum en la situación de la especie, está conformado por siete votos, en atención a que seis concejales asistieron a la sesión N° 76, de 2014, además del alcalde. Por tanto, cabe concluir que, dado que la moción de invalidar el mencionado acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria N° 51, de 2008, sometida a votación en la aludida sesión ordinaria N° 76, de 2014, no pudo aprobarse, toda vez que requería de a lo menos cuatro votos favorables a fin de obtener la mayoría absoluta de los sufragios, aquel sigue vigente y produce sus efectos. Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente a los recurrentes que, de conformidad con lo dispuesto en la actual letra b), del artículo 79, de la ley N° 18.695 -modificada por la ley N° 20.742-, a los concejales les corresponde “Pronunciarse sobre las materias que enumera el artículo 65 de esta ley. Los concejales presentes en la votación respectiva deberán expresar su voluntad, favorable o adversa, respecto de las materias sometidas a aprobación del concejo, a menos que les asista algún motivo o causa para inhabilitarse o abstenerse de emitir su voto, debiendo dejarse constancia de ello en el acta respectiva”, de lo cual se deberá dar estricto cumplimiento en la situación de la especie. Por su parte, en lo concerniente a la consulta sobre la forma mediante la cual corresponde revocar un acuerdo del concejo municipal, es pertinente manifestar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la ley N° 19.880, los actos administrativos podrán ser dejados sin efecto por el órgano que los hubiere dictado con las salvedades que dicho precepto contempla. A objeto de regularizar las observaciones formuladas por esta Entidad de Control en relación con la explotación de áridos en la aludida comuna, el alcalde, a la brevedad, deberá someter nuevamente a votación ante el concejo la propuesta planteada en la anotada sesión N° 76, informando de dicha actuación a esta Contraloría General dentro del plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. A su vez, en cuanto a la alegación realizada por los concejales recurrentes por la tardanza de la municipalidad en poner en conocimiento de ese cuerpo colegiado el anotado oficio N° 24.976, de 2014, cabe señalar que, la aludida entidad edilicia informó que dispondrá la instrucción de un procedimiento disciplinario a fin de determinar las responsabilidades administrativas por esa dilación, por lo que ese municipio deberá enviar a esta Contraloría General copia del decreto que ordene la referida actuación, dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Por otra parte, acerca de la legalidad de la contratación de la persona que habría confeccionado el informe “Diagnóstico de Bases de Licitación de Concesiones para Proyectos de Extracción de Áridos”, cabe recordar que el inciso segundo del artículo 8° de la ley N° 18.695, prescribe que “Asimismo, a fin de atender las necesidades de la comunidad local, las municipalidades podrán celebrar contratos que impliquen la ejecución de acciones determinadas”. Agrega, en lo que interesa, el inciso cuarto del precepto en comento, que la celebración de los contratos se hará previa licitación pública. Por su parte, el inciso primero del artículo 66 de la misma normativa señala que “La regulación de los procedimientos administrativos de contratación que realicen las municipalidades se ajustará a la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y sus reglamentos”. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, en especial de lo afirmado por la propia entidad edilicia, aparece que la referida municipalidad, a fin de emplear los servicios de la profesional en cuestión, recurrió a la modalidad de trato directo, sin someterse a las disposiciones previstas en la ley N° 19.886, que hacen procedente dicha actuación, por lo que cabe concluir que la mencionada contratación no se ha ajustado a la normativa expuesta, debiendo ese municipio ordenar la instrucción del respectivo proceso disciplinario, y remitir copia del decreto que lo disponga a este Órgano de Control, dentro de un plazo de 15 días, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a los concejales recurrentes, y a la Unidad de Sumarios de Fiscalía y a la Subdivisión de Auditoría e Inspección y a la Unidad de Seguimiento, ambas de la División de Municipalidades, todas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante