Dictamen N° 11.669, de 2 de marzo de 2010

N° 11.669 Fecha: 2-III-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Luciano Pavez Sanhueza, Concejal de la comuna de Estación Central, solicitando un pronunciamiento relativo a la modificación del "Contrato de Construcción de un Centro de Servicio de Utilidad Pública, Administración, y Mantención del Bien Nacional de Uso Público", la que no habría contado con la aprobación del Concejo Municipal. Además, señala diversos hechos que habrían deteriorado el entorno y el inmueble de la Estación Central -el que tiene la calidad de monumento nacional-, a saber, la ampliación irregular de un local de comida rápida, los letreros publicitarios y gigantografías que entorpecen la visual y la reja existente que obligaría a los peatones a transitar, pasado el horario de cierre, por una vereda de dimensión ínfima e interrumpida por postes del alumbrado público. Solicitado el informe respectivo, la Municipalidad de Estación Central, lo evacuó mediante ordinario N° 1.400108, de 2010, en el cual indica, en síntesis, que respecto de la modificación contractual aludida, ésta fue consecuencia del contrato ratificado por ese municipio en el año 1997 y en relación con la ampliación sin permiso de edificación del local de comida rápida, se efectuó una denuncia al Juzgado de Policía Local respectivo, causa ROL N° 20.488-FR-2009. Sobre el particular, cabe indicar, en primer lugar, que el inciso primero del artículo 36 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la entidad edilicia, podrán ser objeto de concesiones y permisos. Agrega el inciso tercero que las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público. Además, el artículo 65, letra j), del mismo texto legal, dispone que el alcalde requerirá el acuerdo del concejo municipal para otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término. En este contexto normativo y en lo que atañe a la modificación contractual que se denuncia, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora ha manifestado que, por regla general, no procede modificar por mutuo acuerdo de las partes un contrato de concesión municipal suscrito con un particular, por cuanto dicho convenio se adjudicó por propuesta pública y las bases de licitación, una vez abiertas las ofertas, así como la convención suscrita al respecto, son inmodificables. Lo anterior encuentra su fundamento en que dicho procedimiento está regido por dos principios fundamentales, que son el de estricta sujeción a las bases y el de igualdad de los oferentes, los que son de orden público y no admiten excepción alguna, salvo la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor que afectare por igual a todos los oferentes o que en las propias bases y demás documentos de la licitación se hubieren previsto expresamente situaciones excepcionales que así lo permitan (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 14.564, de 1998 y 3.686, de 2003). De este modo, es dable inferir que la modificación del contrato en comento sólo ha sido procedente en el evento que hubieren concurrido las situaciones excepcionales previamente señaladas, supuestos que no se encuentran acreditados en la especie. En todo caso, aún en dicho evento, se debió necesariamente contar con el acuerdo del concejo municipal (aplica criterio contenido en el dictamen N° 30.058, de 1997). En razón de lo anterior, ese municipio deberá adoptar las medidas que en derecho correspondan a fin de regularizar la situación planteada. Por otra parte, en relación con la ampliación irregular del restaurante de comida rápida aludido, materia sobre la cual ese municipio presentó una denuncia ante el respectivo Juzgado de Policía Local, es del caso señalar que esta Entidad de Fiscalización debe abstenerse de emitir un pronunciamiento, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de su Ley Orgánica N° 10.336, no le corresponde informar ni intervenir en asuntos de naturaleza litigiosa o sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, lo cual ocurre en la situación planteada en la especie, según los antecedentes previamente señalados. Por último, respecto de la existencia en el espacio concesionado de letreros publicitarios y gigantografías que entorpecerían la visual y de una reja que obligaría a los peatones a transitar, pasado el horario de cierre, por una vereda de ancho reducido, es del caso señalar que esa autoridad edilicia se encuentra obligada a respetar la normativa urbanística vigente y a realizar las acciones que sean necesarias para evitar el deterioro del respectivo inmueble, resguardando su naturaleza jurídica de bien nacional de uso público. En este sentido, es necesario tener presente que las concesiones no pueden significar el traspaso a particulares de las funciones o potestades municipales, toda vez que ello implicaría vulnerar el principio de legalidad a que se encuentran afectos todos los órganos de la administración (aplica criterio contenido en el dictamen N° 53.692, de 2002). Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante