Dictamen N° 56.766, de 12 de septiembre de 2012

N° 56.766 Fecha: 12-IX-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de San Miguel y, por separado, doña Patricia Ramírez González, exfuncionaria de esa entidad edilicia, solicitando, por las razones que indican, se reconsideren los dictámenes N°s. 23.673, de 2009, y 33.164, de 2011, por los que se concluyó que dos concursos públicos convocados por ese municipio, sucesivamente, para proveer cargos en la planta de personal, afectos a la ley N° 18.883, Estatuto para Funcionarios Municipales, debían retrotraerse, el primero, a la etapa de la convocatoria y, el segundo, a la de confección de las ternas. Como cuestión previa, para una mayor claridad del asunto planteado, cabe señalar, en primer lugar, que la entidad edilicia en el año 2009 llamó a un concurso público, proceso respecto del cual esta Entidad Fiscalizadora concluyó, a través del dictamen N° 23.673, de ese año, que los nombramientos de los ganadores -entre los que se encontraba la señora Ramírez González-, no se ajustaron a derecho, debiendo ser dejados sin efecto -lo que así aconteció-, por cuanto fue improcedente excluir del certamen a una gran cantidad de postulantes que no dieron cumplimiento a determinadas exigencias establecidas en las bases del mismo, que nuestro ordenamiento jurídico no contempla dentro de los requisitos habilitantes para acceder a tales empleos. Luego, el municipio convocó a un nuevo certamen en el año 2010 para proveer los empleos en comento, ocasión en la cual este Organismo Contralor por el dictamen N° 33.164, de 2011, resolvió, en lo pertinente, que aquel debía retrotraerse, esta vez, al estado de elaborarse nuevamente las ternas, por cuanto se verificó que el mecanismo adoptado por el comité de selección para su conformación, posibilitó no incorporar a los postulantes que obtuvieron los puntajes máximos, lo que, a su turno, permitió que participantes que habían alcanzado puntajes inferiores, fueran seleccionados para ocupar los cargos concursados. Precisado lo anterior, es necesario hacer presente que la autoridad requirente manifiesta su discrepancia con el criterio fijado a través del referido dictamen N° 33.164, de 2011, por cuanto estima, en lo esencial, que contradice la jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor, que permite la realización de ternas simultáneas, tratándose de varios cargos a proveer; y, además, que no se dejó fuera a los postulantes con los puntajes máximos, entendiendo que son tales, quienes alcanzaron el suficiente para ser considerado oponente idóneo. Al respecto, conviene precisar que el artículo 19, inciso tercero, de la ley N° 18.883, dispone que con el resultado del concurso el comité de selección o el Secretario Municipal, en su caso, propondrá al alcalde los nombres de los candidatos que hubieren obtenido los mejores puntajes, con un máximo de tres, por cada cargo a proveer. Enseguida, acorde con lo establecido en el artículo 20 de la aludida ley, el alcalde seleccionará a una de las personas propuestas y notificará personalmente o por carta certificada al interesado. Como queda de manifiesto, el precepto legal anotado ordena que el respectivo cuerpo colegiado, al elaborar las ternas de un certamen, se encuentra en el imperativo de conformarlas con los “mejores puntajes”, esto es, con los nombres de los postulantes que hubiesen obtenido los puntajes más altos o superiores; de modo que, el único procedimiento válido para la elaboración de las ternas en un concurso público, es aquel que selecciona a los mejores puntajes y los propone a la autoridad municipal, para que este elija de entre ellos, a quien será nombrado en el empleo concursado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 15.983, de 2010). Así, en la eventualidad de proveerse varios empleos de una misma planta, debe observarse el siguiente orden sucesivo de integración de las ternas -tal como se ha concluido en el dictamen N° 61.903, de 2009-, en cuanto a que la primera terna, correspondiente al cargo número uno, se deberá conformar con las personas que alcanzaron los tres puntajes más altos; la segunda, con los nombres de los postulantes no seleccionados en la primera y con el cuarto puntaje superior, no propuesto para el primer cargo; luego, la tercera, para el tercer empleo, se debe confeccionar con los excedentes del segundo cargo más el postulante con el siguiente mejor puntaje, y así sucesivamente, hasta llenar todos los cargos vacantes. En este sentido, cabe agregar que si bien el alcalde está facultado para nombrar a cualquiera de las personas propuestas en las ternas, sin importar el lugar que ocupen dentro de ellas -según lo establece el citado artículo 20 de la ley N° 18.883-, ello no significa que las mismas deban ser confeccionadas por el comité de selección con prescindencia de los puntajes superiores, en orden decreciente y en forma sucesiva, tal como se ha precisado. Sobre este punto del análisis, atendido lo manifestado por el municipio, es útil aclarar que el inciso segundo del artículo 16 del aludido estatuto, en su párrafo final, dispone, en lo que interesa, que la municipalidad determinará el “puntaje mínimo para ser considerado postulante idóneo”, entendiéndose dicha expresión referida al puntaje límite inferior que definen las respectivas bases, para que los candidatos se estimen adecuados o apropiados para continuar participando y, eventualmente, ser incluidos en una terna, lo que no implica que por el único hecho de tener esa calidad, puedan conformarla, con preferencia de quien, también siendo idóneo, tiene mayor puntaje. Por ende, es forzoso reconsiderar los oficios N°s. 60.800, de 2004 y 3.711, de 2009, de esta Entidad de Control, en los cuales se fundamenta la entidad edilicia para sostener su proceder, toda vez que posibilitan adoptar, en la conformación de las ternas de los concursos públicos sujetos al cuerpo estatutario contenido en la ley N° 18.883, mecanismos diversos al mencionado en el presente dictamen, dado que en ellos se confunden los conceptos de “puntaje mínimo para ser considerado postulante idóneo” -artículo 16- y “los mejores puntajes” -artículo 19-. En consecuencia, no obstante que la Municipalidad de San Miguel no se ajustó en su proceder a los términos establecidos por el reseñado estatuto sobre la materia, no puede dejar de considerarse que su actuar fue motivado por los pronunciamientos que se reconsideran en esta oportunidad, por lo cual corresponde validar el certamen desarrollado por el municipio en el año 2010, dándose por subsanadas las observaciones que, a su respecto, se formularan por el dictamen N° 33.164, de 2011, de este Órgano Fiscalizador, debiendo actuar, en lo sucesivo, conforme al criterio jurisprudencial vertido en el presente pronunciamiento. Reconsidérense, los oficios N°s. 60.800, de 2004 y 3.711, de 2009, y toda jurisprudencia en contrario sobre la materia. Finalmente, en cuanto al requerimiento de la señora Ramírez González, acerca de la reincorporación al cargo en el cual resultó ganadora en el primer concurso, en razón que actuó de buena fe y con la confianza legítima en el correcto proceder de la Administración, cabe señalar que si bien este Organismo de Control en algunas oportunidades ha reconsiderado pronunciamientos sobre la base de los principios antes expuestos, se trata de casos excepcionales, atendido el lapso transcurrido entre la fecha en que se incurrió en el vicio y aquella en que fue detectado, lo que ha consolidado situaciones jurídicas, cuya invalidación sería más perniciosa que la irregularidad que afecta al acto viciado, supuestos que no concurren en este caso, por lo que se desestima su solicitud. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante