Dictamen N° E273687, de 4 de noviembre de 2022

Nº E273687 Fecha: 04-XI-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Marta Jerez Bustamante, en representación de la sociedad SMC Santiago Motor Coach SpA, requiriendo un pronunciamiento acerca de la negativa de parte de la Tesorería General de la República -TGR-, de pagar por los servicios de transporte que le fueran contratados en el marco de la licitación llevada a cabo para el traslado de menores al jardín infantil de esa institución, ID N° 622-50-LP20, los que no han podido prestarse debido a las medidas adoptadas por esa institución con motivo de la pandemia originada por el COVID-19. Expone que en la especie resultaría aplicable la jurisprudencia emitida por esta Entidad Fiscalizadora, que considera que con motivo de esa pandemia se habría configurado una causal de caso fortuito o fuerza mayor. Requerida sobre la materia, la entidad aludida manifiesta, en síntesis, que su actuar se encuentra apegado a lo previsto en las pertinentes bases de licitación y en las cláusulas del contrato suscrito con la peticionaria. Añade que los pagos se encuentran asociados a los trayectos efectivamente realizados, por lo que en la medida que el servicio contratado no pudo prestarse, no procedería pago alguno al proveedor. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 19.886 -por la que se rige el acuerdo de voluntades en comento- dispone que los contratos que celebre la Administración del Estado a título oneroso, para el suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios de dicho cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de estas, las normas del Derecho Privado. A su vez, el inciso tercero del artículo 10 de ese cuerpo legal prevé que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Como se desprende de las disposiciones citadas, uno de los principios aplicable a los procesos de contratación administrativa es el de estricta sujeción a las bases, el que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica dictamen N° 65.769, de 2014, de este origen). III. Análisis y conclusión Para efectos de atender la presentación del rubro es necesario tener en cuenta que la letra c) del N° 12.3 de las respectivas bases administrativas dispone que “En el caso que, como consecuencia de la emergencia sanitaria Covid-19, el Ministerio de Educación impida el funcionamiento de los jardines infantiles, la fecha de inicio de la prestación de los servicios podrá ser aplazada por TGR. Asimismo, en el caso de estar prestándose los servicios, éstos podrán suspenderse producto del cierre de dichos establecimientos por parte de la autoridad competente, por el tiempo que determine TGR”. Por su parte, la letra c) de la cláusula tercera del respectivo contrato señala “El servicio será facturado mensualmente, en la medida que se concreten los viajes previa validación de TGR”. Al respecto, cabe manifestar que en la documentación adjunta aparece que la Tesorería General de la República con motivo de la antedicha pandemia decidió que debían mantenerse en la modalidad de teletrabajo, entre otros, quienes tuviesen la calidad de apoderadas y funcionarias del jardín infantil de ese servicio. Lo anterior, motivó que el respectivo establecimiento se mantuviese cerrado y, por ende, resultara necesario suspender la implementación de la prestación del servicio que motiva la presentación en estudio. Sobre el particular cabe manifestar que al estar contemplada la posibilidad de retrasarse el inicio de la prestación de los servicios así como la suspensión de los mismos, tanto en las bases como en el contrato suscrito por las partes, ambas estaban en conocimiento de dicha situación, así como del hecho de que los pagos se encontraban asociados a su efectiva prestación. Luego, cabe concluir que la TGR se adecuó al contenido de los documentos que regularon la contratación en estudio al suspender los servicios que debía prestar el proveedor y, con motivo de ello, no efectuar los pagos previstos en tales antecedentes, sin que esta Contraloría General advierta alguna irregularidad jurídica en esa decisión. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República