Dictamen N° 18.072, de 23 de marzo de 2011

N° 18.072 Fecha : 23-III-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Dayanne Ximena Ramos Calderón, funcionaria del Hospital Clínico de la Universidad de Chile, para reclamar el pago de las horas extraordinarias nocturnas que le estarían siendo descontadas de su desempeño en el sistema de turno rotativo, durante el tiempo que se encuentra haciendo uso del derecho de alimentación de su hijo menor de dos años. Requerido su informe, la aludida institución ha manifestado, en síntesis, que la peticionaria hace uso del beneficio que le otorga la legislación laboral, con la opción de atrasar en una hora el inicio de la jornada que cumple en sistema de cuarto turno. Agrega, que el inicio de la jornada de día, es de 08:00 a 20:30 horas, luego cumple turno de noche, es decir, de 20:00 a 08:30 horas, el tercer día es saliente de noche y el cuarto, es libre. Así, amparada por el beneficio laboral de que se trata, ingresa al turno de día a las 9:00 y al nocturno a las 21:30 horas, de tal forma que los lapsos de 12,5 horas normales se reducen a 11,5 horas. Añade, además el aludido informe, que se comunicó a la recurrente que la asignación por título técnico contemplada en la política interna de remuneraciones del Servicio, no le había sido enterada regularizando su pago a contar de agosto del año 2010, considerando al efecto seis meses de manera retroactiva. Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 206 del Código del Trabajo -modificado por la ley N° 20.166-, aplicable a los servicios de la Administración del Estado en virtud de lo dispuesto en los artículos 89 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y artículo 194 del referido Código, establecen que las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, el que podrá ejercerse, previo acuerdo con el empleador, en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo, dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones, o postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o término de la jornada de trabajo, el que, se considerará para todos los efectos legales, como trabajado. Enseguida, es necesario señalar que el artículo 66 de la citada ley N° 18.834, previene que el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, podrá ordenar trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábado, domingo y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables. Añade la disposición que los trabajos extraordinarios se compensarán con descanso complementario, y si ello no fuere posible por razones de buen servicio, aquéllos serán compensados con un recargo en las remuneraciones. En este orden de consideraciones, cabe tener presente que la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 25.148, de 2008 y 36.120, de 2010, ha informado para casos similares, que el derecho de un empleado a que se le compense el sobretiempo con un recargo en las remuneraciones, no deriva sólo del cumplimiento de una jornada como ocurre con la renta asignada por el desempeño de un cargo en horario normal, sino que emana de la circunstancia de haber desarrollado por mandato de la autoridad del Servicio, y en las condiciones indicadas por la ley, un trabajo efectivo fuera de dicho horario ordinario, situación que no se configura respecto del tiempo que utiliza la recurrente en alimentar a su hijo. En efecto, de conformidad con lo resuelto por la jurisprudencia de este origen, contenida, entre otros, en el dictamen N° 58.367, de 2008, no procede computar para el cálculo de los trabajos extraordinarios en turnos rotativos, el tiempo utilizado por la solicitante para alimentar a su hijo, por cuanto éste se agota en su ejercicio, no siendo posible otorgar a la titular de ese derecho un doble beneficio por el mismo hecho, esto es, la maternidad. En relación, ahora, a la asignación por título técnico de nivel superior que posee la recurrente, cabe manifestar -conforme a lo informado por el Servicio-, que ésta le fue enterada considerando al efecto la prescripción prevista en el artículo 99 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, lo que se ajusta a la normativa vigente sobre la materia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República